民法学研习方法与大型论文写作方法)

民法学研习方法与大型论文写作方法

演讲人：王泽鉴教授时间：2006年9月14日

读其书知其人，知其人读其书。

1960年代我在台大念书的时候，台大和德国考试的内容完全不同，到德国念书的时候考实例题，上课的时候老师讲一个题目：有个人去打电话，那边有一个电话亭，结果他就投一个钱进去，后来机器坏了，钱跑出两个出来，他还拿钱四望无人，就去买东西，他问当事人之间法律关系如何？傻住了，为什么呢？从来没有这样子想过问题，从来只是想它是要约还是要约诱引，这个是一个债权行为还是物权行为，钱跑出来的时候所有权属谁？光知道这些基本概念还不行，还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界，所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试，第一次的民法的考试统统不及格，为什么呢？因为从来没有见过。

在德国我首先在海德堡念书，今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方，因为有一个德国文化交流基金会的几个名额，当时只有台大法律研究所念德文，所以很多同学靠奖学金，我是靠教育部的奖学金在那念书，那个时候买机票到德国去要一年的薪水，即使有奖学金也不能座飞机，要坐船，那个时候很艰难，要一个月。出国的时候台湾还没有电视机，回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多，想换个环境，就到慕尼黑念书。当时德文讲不好，又恐惧，我很有幸跟拉伦兹先生，找上他，为了让他认识我，上课的时候我都坐第一排，他看有一个东方学生在这边，印象深刻，过了一个学期我就大胆的去敲门，一个德国教授通常有三四个助教，他问我什么事情，在德国一个教授见他要先预约，不能随便见他，他说常常看到你，我说我想研究，他说你做一个报告好了，我就花了几个月写一个报告，就去讲一个台湾跟德国法律的关系，这个报告写得还不错，他主动登在德国最有名的杂志上，我第一次得到了鼓励。

后来我要跟他写论文，他说好，他说这样子，你写的题目要写德国法的题目，一个月以后找五个题目给我看看，我决定一个。我那一个月非常的勤奋，读德国的书，写了几个题目给他，他讲了一句话说，你对德国法了解还不错，我选的题目就是解除契约，德国法上也一个特殊的问题，法定解除权跟契约解除权的关系，尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运，尤其是民商法的同学，这边有很多丰富的图书，这么好的老师，我就选了一个部分题目给他，这个题目给我很大的帮助，第一它是纯粹德国法，第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论，这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师，选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书，从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法，这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法，所以就去研究法律解释权的问题，什么叫准用？什么叫类推试用？研究这些问题，第三这个案子牵扯到很多的判决，所以那个时候在台湾念法律系的时候，没有读过一个法院的判决，也很少老师上课拿着判决在讨论，但是你知道，在德国的时候所有的人都在读判决，国家考试就是考几个月前的判决，就把它改造一下，考这个东西，德国法学看着好像抽象的规范，实际上它是已经由判例法所构成，并不是纯粹抽象的法律规范。

那个时候我就很用心的读一些判决，三四年下来就拿到学位，这三四年对我来讲是一个很重要的过程，第一点我学习到了一个方法，我刚才跟王利明院长提到，到台湾来的时候，在某种意义上台湾民法是德国化，这个我有一部分的参与，我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。什么方法呢？第一，所谓的法律释义学，法律的概念、体系、论证的构造；第二拉伦兹先生有一个法学方法论的书，这个我在德国念书以前没有听过，没有说法律的解释适用等等，那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决，它每一个时期比如1990、1914年，它们都不一样，风格不一样，随着社会的变迁，从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学，它都表现在判决上面，让我第一次学到一些事情，法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等，这些变成了一个思考的工具，那论文可能不太重要，论文只是一个学习，但是让我学习到法律释义学，刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等，变成了日常思考的用语了，目的解释、体系解释等等，我们常常发现一个概念，我举个例子。

台湾的民法194条它规定说如果父母子女死亡的时候，他的父母子女可以请求慰抚金，现在问题发生了，子女什么意思？子女的文义解释就是一般的子女，体系解释那应该是指婚生或者是有血缘的关系，如果说依历史解释可能要查很多罗马法的发展，目的解释就是侵权行为的目的解释规定而不要看看他的子女是不是法律上的关系，所以做的一个解释子女是否包括非婚生子女，所以说法律解释的目的有客观的意志，依文义、体系、法律的目的，依符合宪法的解释保护子女，这个子女应该包括非婚生子女，学习到这种论证的方法，学习到漏洞、漏洞的补充，法律的创造等等，这些变成了一个思考的工具。

德国法跟台湾的法律有所不同，写的论文是德国的东西，让我学习到比较法，因此在比较德国法和台湾法，后来我自己对英美法有一点了解，日文也看一点，所以法学的研究使你成为一个法律思考的人，将来写文章或者说论文，我个人体验几个能力非常的重要：第一，法律的体系概念，比如人格权法的问题，我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围，概念体系、构成要件、因果关系，这些都是学习法律的步骤；第二法律解释学，大家一定要多看一些法律解释的书，让自己具备这些说理的能力和解释的能力，这个能力是需要培养的；第三，我刚才提到判例研究，一定要读判决，现在我几乎每天都在看判决，也看英美法的案子，德国法的案子也看，看教科书的时间很少，都在看判决，判决很重要；第四，比较法。英文说比较法让我们尖锐，我举个例子，如果地懂得德国法看大陆本身的法律就知道，如果你懂得台湾的法律，比如某一些领域里面，大陆民法通则制订某一个条文，在某一种程度我可以知道，这个条文大概是德国的还是日本的，这个条文是自己创造的，这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现，这个情形某种程度我可以知道。这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的，我希望每个同学从大一开始，或者硕士班、博士班，让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力，第二是法学解释论证的基本的方法，第三判例的研究加上比较法的观点，这个观点要长期的培养。

另外，在台湾的法律教育对不起学生，我也常常为高考出题目，台湾的考试都是出四题，一个老师出一题，在德国考试出一个题目考五个小时，题目是最简单的题目，人人会，我举个例子。我说两个题目，有一个爸爸写一封信，要跟书局订书，写好了交给儿子说你去寄，爸爸说你不要忘记，就是不要忘，结果儿子理解成“不要忘了寄”。结果书局就给爸爸把书寄来了，问当事人之间法律关系如何，大陆现在讨论很多的就是物权行为，我再举个例子。甲向乙买A、B、C、D4本书，每本40块钱，后来发现A书是乙自己的，B书是偷来的，C书是人家借的，D书是捡到的，40块钱或是向人家偷来的，或者人家借的，它问当事人之间的法律关系如何，这种情形你要看物权行为，这里到底有多少。法律，物的观念、物权行为、债权行为，如果一个德国学生一听大概知道它有九个法律行为，一个是买卖契约，四本书是四个物权行为，40块钱的转移也是4个物权行为，书是你自己的是有权处分，书不是你的是无权处分，问当事人法律关系如何。我刚才说过在台湾对不起学生，从来没有给学生改过考卷，我在台大念四年书，目前在台湾也是如此，老师说这次成绩怎么这么差，但是不知道为什么。但是在德国不一样，我们希望在某种程度贵校也能够慢慢少一些学生。德国实例题，前几年我到海德堡大学去，我跟他收集考题，在图书馆前面发寒假作业，通常一写就写一二十页的报告，他要求每页写三分之二，为什么呢？三分之一的地方要留给老师修改，请求权基础没有说清楚，应该是前段不是后段，后段应该类推适用，重点没有出来，这样在旁边一个一个改，改完之后，德国的学生说这样一个报告要写100个才能够参加国家考试，为什么呢？德国的国家考试它是给个分数，公务员聘任要看你考试几分，台湾的同学没有这样，我想贵校的人数这么多，也有困难，我觉得应该想办法去做它，至少一次改改同学的考卷，跟他说你这样写不对，你这个概念不对。

我在台大法学院教书，每次上课都这么多人，上课的时候黑板旁边都坐满了人，我要讲讲我自己的事情。有一次一个人可能有女儿在台大法律系，早上8点钟出来占位子，我说几点的课他说晚上6点，我上课有一个方法，我要让学生写报告，出个题目，这个老师也可以参考，我要讲一个很难的问题，比如物权行为表示撤销的问题，我会在上课结束之前写一个例子，说我下个礼拜要讲这个案子，这个时候大家都会来，因为你不太知道。第一他想知道结果，第二想听听老师讲，这种情形吸引同学，最主要是他有一个事先准备的机会，最难的部分是一个例子。我在暑假的时候，中间有两个学期，我都会出一个实例题，让同学暑假要写，我举个例子。我说甲有一本书卖给乙，乙又卖给丙，我问他这里有多少法律行为，如果甲是无行为能力人法律效果如何？如果甲这个书以他人名义又如何？设想几个例子，我要同学说第一天上课的时候就要把这个报告交给我，不交给我的话这个学期没有成绩，你一定自己要留一份，上课的时候我知道这个问题很难，我说现在要讲第一个例子，同学都要来听，因为这个很重要，至少我们不能让每个老师改，出一个实例题写报告，和老师在课堂上综合讲述的时候很重要。德国平常上课没什么人，一旦讲实例题解答的时候，大家都来了，因为我自己也写了半天这个怎么样如何如何，我想不能为每个同学写个报告，但是出个实例题，让他做然后交，然后做一个综合的讲解，这个是对学习有益的地方。

台湾图书馆大部分同学都在看书，拿一个笔画来画去，如果你到美国的图书馆去看，没有人在看书，所有的人都在写东西，而且每个人的前面都摆了很多书，为什么呢？他要写报告，就是写实例题，要查，所以他的法学的训练就在写作，一定要写，一直在写，我希望各位同学能够自己写。写很要紧，不要想，要写，因为写才使你能够深刻。现在很多同学在考试的时候常常如何，我觉得有一个方法，我有些学生也让他们这样子，一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候，希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组，每个礼拜或者每个月聚面一次，如果你读教科书没有实例题，读的时候不知道什么意思，但是有一个实例题的时候就会思考。刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书，在台湾的教课书除了实例以外，开始的书还有一个特色，每一个书的前面有一个实例，有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说，实例先写还是本文先写，我想这两个都是互相的，我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了，然后发现这里面有几个容易起的争议，这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来，我就让同学思考，第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述，而不是说一些比较抽象的东西，一方面可以引发同学思考，另一方面可以上课。有了实例就会思考，就会促进你自己讨论。

比如一个小组，这次轮到你出一个刑法的题目，那你要出一个题目，当轮到你出一个刑法的题目的时候，你就会读五六本的刑法的教科书，它到底有一些问题在哪里，我要设计一个题目，那你就会读得很精细，读的时候就会想我怎么出题目，这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领，很多同学这样做，6个人在一起，一个小时解答这个题目，6个人一起写，写完之后就不能去看东西了，台湾图书馆有一个复制，看看大家都怎么写，结果推一个同学讨论以后说，你再写一份，整理大家一些意见，我相信如果每个同学学习几次都这样，你的法律的学习跟进步非常的神速，一年两年下来完全不一样，民法教学上实例最为重要。如果你从大一开始就读案子，就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例，写报告，比如这个问题要类推，可是没有，这样就要创作，使他精确解答，这个是学习法律的方法。我自己写一些文章也是用这种方法，从民法学说第一次开始，我很用功，虽然我快要70岁了，但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时，而且几乎没有一天中断，我早上4点半5点半就要起来，大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生，我跟他的公子说那个书要捐给我们，我说老太爷怎么写那么多书，他说家父早上5点钟起来，数十年日一日从来没有间断过，史尚宽都要五点起来，我要4点半就要起来，那你们应该4点起来，如果你能4点起来念外文，英国有一个学者到台湾访问，他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢？昨天杨立新教授跟我说，写书要大胆，很多人是考虑再三才写一篇文章，我是想到就写，就是说多写一点有帮助，为什么我写的时候没有集中在一个领域，台湾那时候法学不是很发达，多写几个领域方法上可以应用，所以我就大胆的写，每天都在思考。英国的学者就说，这句话可以勉励各位同学，他说东抄西抄怎么那么多东西，他说晚睡一点，早起一点，勉强自己一点。我写作怎么写呢？我是晚上看书，早上想一想，散步回来就写几个小时，几乎没有中断过，我讲话现在也很清楚，思路还好。我鼓励、勉励各位同学。

我刚才提到法学的方法的重要，我写的《民法学说与判例研究》一直写到第八册，第八册之后就没有再写的原因就是我到司法院工作，它是一个司法机关，最高法院属于司法院的一部分，不好老是批评人家，就没有再写。我写《民法学说与判例研究》，我跟各位同学老师报告，并不是我懂才去写它，因为我发现我不懂但是这个问题值得研究，我就开始找资料，由不懂慢慢变成懂，懂之后就把它大胆的登出来，有了习惯之

后就慢慢好起来了。我回台湾教书的时候写的第一篇文章，在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》，写这篇文章非常之难，而且也没有把握，在台湾写文章是一个冒险的行为，什么原因呢？没有讨论，这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好，第一因为他有基础，第二经常有人评论，在德国每一个教授都有一个助教，这个助教要发表意见，就相当于秘书，经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论，明天拿去登的话，今天抄稿，完全是冒着很大危险在登的，所以很多错误也是在所难免。

《第三人与有过失》有两个问题，写文章的时候尤其民法的文章，要写基本性的文章，我有曾经在“财政部”工作，我当财政部长的秘书，也有很多机会出席国际货币基金的年会，那时候研究税管，那税法修改的话书没有用了，民法至少基本原则还存在，第三人与有过失，这里有两个问题，在台湾发现在大陆也发现，爸爸带孩子过马路，爸爸没有小心孩子被人家撞到，孩子要承担父母照顾不周的过失，这是与有过失，或者你做人家的机车，机车驾驶人发生车祸，你在车上摔倒，你向家人说司机有过失，承担他的过失，子女要不要承担父母的与有过失，一个就是利用他人某种行为要不要承担与有过失，这个类型有一个很重要的问题，我刚才驾车的时候发生了车祸，车祸的时候旁边有一个人看到了，他的太太或者母亲看到，结果他的心脏病发或者流产，以至于自己精神受伤能不能向他请求赔偿，这个问题就是说如果他可以请求的时候，要不要承担他的与有过失，就是说车祸的与有过失，这个就变成第三人过失，后来在台湾法院的判决都涉及到这个问题，意见也不一样。我一直说写一篇文章很难，但是我觉得跨进第一步很要紧，跨出去尽量找问题，比如我写刚才那个问题，要不要承担与有过失，这是一个问题，说有一个人看见车祸结果他精神崩溃，我说这个案子本身也可以写一个文章，就是说看见，mental shock cases，这个也可以写一篇文章，写的时候就看书，看书的时候就想，不懂的变懂，写一篇自己的程度就慢慢提升，每写一篇进步一点，刚开始什么都不懂，了解太少，但是靠着写一篇文章自己增进一点，写一篇文章增进一点，日积月累稍微有一点增加，完全是从不懂到慢慢有所了解，借着每篇文章的探索，使自己在问题的认识上有所增进，我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师，在研究的时候也能够这样写作。

刚才我讲到案例的研究，在这个以前的书案子统统没有，这个比较能够去分析案例的大概从我开始，我自己也在学习，这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候，有几个重要的意义：第一，学习，透过写判例学习，如果你写一篇法律的文章，只是理论的话，这个比较容易，周全不周全，当你分析很具体的案子的时候，晚上不能睡觉，为什么呢？你说人家能不能成立，说的对不对，这个案子是这样解答吗？这个是很具体的，不是说个很抽象的理论，到底你的见解可采不可采，台湾在民法上有一点的基础，写的时候都战战兢兢，前半夜说这个可以成立，后半夜说这个不能成立，没有把握，一篇一篇的文章在累计起来，我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。

日本以前学习德国法，比如因果关系德国法讲的很多，相当因果关系搞了半天，比如我开车发生车祸，车子堵塞了，车子后面的人就从人家的花园里面跑过去，把人家的花草树木弄坏了，人家就向他请求赔偿，这个可不可以成立。日本的学者到美国留学，他把美国案例法研究带回日本去，日本东京大学每个学生都要有判例研究，判例研究是学习法律。判例研究是参与法律，你表示一个意见让法院能够参加，我自己在这方面也希望尽一点力量，台湾最高法院的判决跟我写的文章都有关系，很多重要的判决因为这个文章改变的也有，我举一个例子。出卖他人之物是不是无权处分，台湾的民法118条说处分是包括买卖，所以出卖他人之物得到所有人的承认才能够有效，我一直说买卖契约还是有效，我写了一篇文章很短，结果台湾最高法院的院长看到，他甚至把这个文章印给最高法院的每个法官，说看看我们怎么办？因为写的稍微多一点，很多法官就不满意了，说王某人总是在批评我们，但是也发生了一定的效用。台湾有一个很有名的学者孙先生，他说王某某跟我很熟，他说你不知道你的影响力有多大，我说有什么影响力，他说最高法院的判决在评议的时候常常要出去之后，有的法官说这样的理由王某某会不会写一篇文章会不会批评我们，在这种情形下就是一个互相学习的机会，我们也尽到一份责任，也在努力，法院也尊重别人的意见。

写判例有一个很重要的功能，就是说当我是一个年轻的学者的时候，或者学生的时候，或者博士班的时候，我是在透过判例学习法律，当我在做一个学者的时候，我说写一个判例是在参与法律的进步，当你年老的时候比较资深的时候，希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann，他已经90岁了，最近还写了几篇文章，我的老师还作写判例，老的学者已经快退休了还写判例的文章，为什么呢？他心有所挂念，他年纪很大，还会写一篇文章说好像不应该这样子，对原则重要性的理论会提意见，我们对判例的研究有三个责任：第一，学习，我一直是从写判例学习，让我们认识事实，适用法律；第二，参与法律的进步，判例的研究的方法是非常重要的，台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单，学者一直找不到好的判决评论，我个人有个看法，每一个判决既然是一个判决，都有它重要的原则，学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理，这里我可以说个例子。

台湾有一个判决，有人租赁期间过了很久，没有向他要回来，突然过几年，他向他要回，或者说你本来有解雇的事由，可是也没有把你解雇，突然一段时间你要解雇，法律说这情形就不能再解雇，这个判决就这么些。我在读书的时候看德国的书，有一个权利失效的理论，日本的书也有一个权利失效的理论，那个时候刚好遇到这个判决，我想这个就不是一个很好的例子吗？我就写一篇文章《权利失效》，意思就是说我们念了很多理论的时候，常常有理论在我们脑中，这个理论很难落实在一个具体的案例上，所以如果有一个案例碰到的时候如获至宝，这个搞半天空洞谈的案件，突然有一个具体的案例在那边，这种情形就是说真的是喜悦，那个时候我们就说案例把它整理一下，套一个理论，这个是诚实信用发生的权利失效，你有权利而不行使，因为长期不行使引起不能再行使，突为行使，权利的行使有违诚实信用，这个案子就让它获得生命。我写书里面都是用这种方法来组合平常我们理论上独到的理论，遇到一个案子如获至宝，把它套在里面。这个就是借一个重要案例阐述理论，如果没有案例就讲的不切实际。

我回台湾的时候还在教书，有一个案子，有一医疗事故致人于死，父母要请求损害赔偿，台湾请求慰抚金是依侵权行为，可是法院说当事人有契约存在的时候不能主张侵权行为，有一个现象，常常因为留学的国家不同，理论会不一样。当时王伯琦先生，是留法的，认为不能主张侵权行为。我就写一篇文章，过了不久，

台湾最高法院的厅长已经60几岁写一封信给我，说王某某你写这篇文章我拜读到，说的很有道理，我们可以接受，我们对被害人保护不够，我们会由适当考虑，过了一段时间他寄一个判决书给我，说王某某这个判决现在采取请求权竞合。当时一个德高望重的厅长，这样的谦卑，让我很受感动，也受到很多的激励。前年这个厅长过世了，她的女儿打电话给我说家父前几天过世，他说告别式上面希望王老师讲几句话，我们变成了一种知己，我觉得判例研究是一个参与，分析的时候要客观，言辞要谦卑，如果言辞太犀利，人家很不高兴，要以一种学习、谦卑的心，这种情形会得到支持。

我一直读判决，我在台湾教书的时候教一个判决，我有一本书就是《不当得利》，我花了很多心思写它，后来想写一本案例的书，也没有时间，这本书我后面附了40个重要的案子，我写到某一个问题，人格权被侵害能不能利用不当得利维护利益，我就说后面附着判决第几页同学都不读判决，一个研究法律系的学生不读判决，只是记法条的理论，脑中只知道第几条，不知道案例，不知道案例所代表法律发展的阶段，杨立新老师跟我说过，中国大陆有十个重要的案子，侵权行为是人大研究的重镇，说你是某某学校毕业的，你能说十个案子代表中国侵权行为发展的意义跟阶段，你很懂，但是你没有想的时候就不会整理，这十个案例从198几年开始有几个案例等等，这个案例代表侵权行为每个理论的发展，脑中不是记得第几条，谁说，而是要记得法律的适用，事实代表的法律发展的过程跟所表示的变更，这个让我们知道法律的成长，我一直强调这件事情，我讲讲我自己的事情，在某种程度台湾的最高法院公布了一个判决，在某个领域里我可以知道这个判决是第一次，以前最高法院的判决从来没有这样的案例，这是第一个，这边的老师当然会说这个案子是第一次的案例，以前没有过，台湾最近有三个案子，我顺便说一下。

第一个案子就是wrongful birth，台湾也受英美法的影响，没有一个法律是这样子受到英美法获益的就是侵权行为，侵权行为丰富的案例好的论证一直充实着侵权行为法的内容。侵权行为法在台湾也很受英美法的影响。一个母亲怀孕了，怕小孩有唐氏症，医生说没有，可以生，生出来的时候就有唐氏症，这个时候发生两个问题，母亲能不能向医院请求抚养的费用，母亲说生出来的孩子残疾，都是你没有检查，所以我请求你赔偿，这是台湾法院第一次遇到的案子，这个时候法官要很慎重的写文章，有一个律师把这个案子寄给我，这个案子我看到也不太懂，没有关系，因为我一直在读判决，这个新的案子我赶快去查资料，查各国的资料，开始整理写，通常写文章都是这样的，不是懂了，而是遇到一个案子就去查，凭着平常的训练就慢慢的写出来，这是一个有名的案子。台湾认为父母不能请求抚养费，孩子本身并没有受有损害，并不能主张侵权行为，这个在法国法也讨论过。

王利明院长是侵权行为专家，他的书我们也一直读。最近有一个侵权行为有一个重要的案子，有一个小孩子残疾，玻璃娃娃，他要运动，结果没有办法，一个同学抱着他不小心那个孩子就死掉了，他就要求法定代理人承担责任，地方法院说不要赔，因为没有过失，高等法院说一定要赔，因为没有注意。这个就是一个第一次遇到的案件，如果我们读圣经的话知道这一个有名的案子，“好的撒玛丽利亚人”，这个案子可以讨论到很多侵权行为，这个案子最近法院判决不赔偿责任，两个理由，第一过失判断的基准要考虑到行为到底是利己还是利他，量定过失的基准；第二未成年人过失的基准不以同年龄层的注意义务为准，这个案子讨论很多。

第三个案子就是侵害到人家的姓名权，将姓名肖像商业化以后代言广告。台湾法院第一次遇到这个难题，代言广告侵害人家的肖像权获利很多，怎么办？结果它第一次用一个理论，肖像权受侵害可以主张非财产上精神痛苦的赔偿，精神痛苦的赔偿应该考虑到他的获利程度，意思就是说判决一直在发生，你慢慢研究研究，你就会知道法律的发展，判例研究第三个功能就是能够综合相关的七八个判决，组成一个理论体系，类型化。比如什么叫违反善良规则，我把十一个判决拿来归类，这也是一个学者的任务，我再重复一下，判决很重要，我们希望各位同学能够注重它，第一个是学习法律的开始；第二参与法律的形成；第三帮助法律发展，个别的判决可以发现它的基本的原理，而把死的理论能够在判决上实现；第二能够发现新的判决了解新的问题的产生，如何促进侵权行为，提高法律的进步；第三综合不同的判决形成法律的类型和发展，我都在做这些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是学习的作品，但是总是希望自己能够参与。

我最后还要讲比较法的重要。事实上，每个念法律的人都是比较法，尤其是在台湾、大陆、日本都一样，我们必须借助外面的法律，在这个意义上我们是比较法的人，比较法在法学的著作上有很多的功能，比如我们讲比较法第一个功能法律的统一，这个我们暂时不管它，国际买卖法里实际上就是在比较法；第二是立法，我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论；第三法律的解释适用，台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考，就是把比较法作为一种法律解释的方法，所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外，也能够花时间读一个国家的法律，英美法或者日本的法律，或者法国的法律，多学一种法律就会增强力量，扩充视野，所以我们说比较法很重要，贵校可以开一个比较法导论的课程，能不能开一个比较法，讲一些比较法的方法论的问题；第二，比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法，将比较法的导论纳入课程，这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要，比较的方法不是只是条文的比较，应该是学说、判例的比较，更深入的比较，最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。

最近大陆翻译了几本书很好，有一本书叫做《纯粹经济上损失》。这是非常有贡献的书，我读过这个书，上课也用它英文的原版。以前的比较法都是条文比较，现在不是，现在是涉及的案例在比较。我举个例子，我不小心把电缆挂断，造成工厂不能营业等等，能不能请求损害赔偿，德国法可以、英国法可不可以，它很精确，而不只是说笼统的，有一个足球的球员，被人家杀死的，这种情形球队因球员说损失能不能向加害人请求损害赔偿，以前我们都说侵害债权等等，讲了半天理论大家都不知道怎么样，现在它涉及二三十个案子，法国法可不可以，有没有判例，德国法可不可以，或者说英国的法律可不可以，新的比较法很具体。希望各位同学趁着年轻的时候把英文念好，如果能够把日文花两年的时间念好，学习一些外国的法律，我想对你的学问的成长或者对你将来事业的帮助是非常之庞大，因为时间的关系，我重复我自己一些话，这个我本来没有预定讲这个，我本来要讲博士论文的写作，各位今天都是将来的博士候选人，所以我讲这些，我就说我自己在学习法律的过程中，现在一直在学习，第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯，不要中断每天；

第二对我来讲法律一个工作，也是一个使命，希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志，为法律努力的决心；第三，我自己在写一些文章上的启示，一直都是由不懂写文章，慢慢懂，一点一滴的累计，有一点进步，但是一直都在学习的过程中，在这里面方法上来讲，我有几点：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理论体系的过程，另外，还有法律解释的方法，尤其是比较法，如果没有比较法就没有办法写文章，在这个意义上来讲，让我们学习法律有一个方法，有一个努力的方向，刚才正如王利明院长所说，我们共同努力为法律的发展付出我们的心力，大家共同努力使得中国法律的发展能够向前迈进一步，谢谢大家！

提问：我非常感谢王老师今天晚上的演讲，他是站着在讲我很敬意。王老师有法学教授又有法官的经历，我有一个想法，当一个案子出来的时候，特别是一些热点问题出来的时候，判决过程中，就是在终审判决没有做出来之前，您会不会发表评论，有没有考虑到您的评论对没做出来的判决有哪些影响？

王泽鉴教授：通常判决都是最高法院已经确定了的，但是我们即使地方法院的判决刚出来也在讨论之中，而且非常的肯定。判决的研究有一个前提，有法官在这边我可以建议，判决是一个非常关键的问题，英国判例的研究跟law reporting system有关系。台湾也是一样，我回台湾教书的时候判决没有公布，少数登出来，那个时候找到一个重要的判决如获至宝，可是现在大概前十年里，法律强制规定所有的判决都要上网，所以台湾的所有的判决都印成书册，最高法院的判决两个礼拜之内都可以在网络上看到，即使我在工作的法院，它有宪法法院的性质，今天做一个解释，下午网上就有，这个表示判决的制度非常的重要。在德国也好，法国更是如此，法学家都在等法院判决。在国外或者在日本、台湾等等，写判决平常不会突然想一个理论写一写，这个机会比较好，即使博士论文、硕士论文都是针对判决，我举个例子，他无权使用他人的姓名跟肖像去做代言广告的时候，这个时候如何来剥夺他所获的利益，这个法院的判决说在遭受到精神损害的时候他应该考虑到他获利的程度，这个判决可以写一个博士论文，检讨这个人格权的保护，检讨损害赔偿的性质，减少慰抚金的功能，慰抚金是有预防的性质还是制裁的性质，加上比较法的资料就可以写一个论文。有这样一个问题就可以做比较研究，台湾也一个例子，大陆有这样一个例子，德国也有，这个就把三个地方的判决印出来，再分析，做理论的比较，这个就是一个写文章的内容跟方法。听人家说法国的教授都在等着law reporting，为什么呢？谁抢先先写。在台湾最高法院的判决有时候出来很受重视，我们司法院的判决影响很重大，几乎每个礼拜或者两个礼拜有要做一次解释，台湾所有公法的老师都在等着那一天的下午，大家要抢着写，这样就形成了一个很重要的问题，第一件事情案子来的，有助理，将台湾全部这个案子的资料、文章要收集。

比如有一个重要的案子，我上次报告说，子女能不能提起诉讼，台湾的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血统，申请解释，这个时候案子来了，这个时候助理把台湾所有的教科书都找出来，日本法院的判决教科书全部找出来，弄成一个卷宗，写一个讨论，因为自己想很困难。如果有一些判决出来人家很批评，多少人在等着批评这个判决，所有的法学家都在等着批评你，我们就战战兢兢，这个文章对不对，下一次要注意更正，台湾本土杂志全部在批评这些事情，我想在批评、学习、检讨中进步，这个时候法院的威信不会受影响，这个判决大家有不同意见没有关系，法院的解释也可以有不同意见，不同意见要写出来，有的还写得很差，所以不会，只要你的判决是用心去写，你的判决是理由构成很详细，有客观的理由论述，人家有不同的意见，这个很好，不会影响到法院的威信。学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。石佳友提问：您说法国学者都在等着法院的判决，的确如此，我提供一个具体的佐证：法国在进入新千年后侵权法领域最有有名的判例，就是关于wrongful birth问题的Perruche案件。这个案子再审判上旷日持久，案子一波三折；而且判决出来后，引发了巨大的反响：学界的主流杂志刊载了几十篇评论，还出版了几本书专门论述这个判决。这个案子大致情况跟您讲的情况差不多，一个母亲怀孕了，医生和诊所在产前诊断中没有检查出这个孩子很可能罹患先天性风疹，后来孩子出生后证实是残疾，母亲就以婴儿的名义提起诉讼。法院在犹豫很久之后，最后判决是要给母亲和孩子赔偿。有学也者认为这是一种颠覆性判决，：第一个是问题是因果关系，因为诊断上的过错与孩子罹患先天性疾病并无直接因果关系。第二个就是损害赔偿的确定。根据法国侵权法的赔偿规则，确定赔偿必须要假定这个孩子没有出生，也就是说，假定诊断正确，孩子被流产了，这个假设显然是荒谬的。第三个问题就是人格尊严问题。因为某一个人如果可以以其出生即为残疾来作为一种损害状态提起诉讼，这就意味着，先天性残疾本身就是一种不正常的损害状态，那就是等于说残疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在还不如没有被出生，这显然是对人格尊严的极大侮辱。法国国会立即在2002年通过了一部法律，纠正了从这个判例所可能推导出的这些结论，这部法律又被称为“反Perruche法”。这里就牵扯到一个问题：判例和立法之间的关系。通常二者是合作关系，但是二者也会出现冲突甚至对抗。台湾的情况我不是很清楚，不知道有没有这样的问题？

王泽鉴教授：这个案子非常之重要，我稍微讲一下。比如母亲避孕的时候要开避孕药，结果药剂师把药开错生了小孩，这个时候请求损害赔偿，医生说你不会怀孕，但是她怀孕了，母亲怀孕怕有唐氏症去检验，医生说没有问题，她就生下来，生下来之后孩子有很严重的唐氏症，母亲能不能就抚养的费用请求损害赔偿，孩子能不能生出来残废后请求损害赔偿。先说孩子能不能请求损害赔偿，大部分国家认为不可以，第一点没有损害，第二这个不是医生造成的，但是刚才他提到一个很重要的问题，把这个问题提到人的价值上说他，生命是一个价值，不是因为你有残障能够请求损害赔偿，这个在德国法上的判决会引到宪法，宪法的人的价值就是说符合宪法基本价值的法律解释，这个牵扯到侵权行为损害赔偿的概念；第二人的价值引用宪法，引用宪法不一定需要，但至少提到这个价值。法国的法院判决说可以的时候，刚才提到群体意见不同，法国历史上第一次20几个教授联名在登报对最高法院表示抗议、示威，全法国重要民法的学者联合起来写一篇文章，登在报纸上面，对它表示抗议，说这个是颠覆了破坏了法国民法侵权行为法基本的原则，这个是立法来解决的，由立法解决这个牵扯到立法跟司法的关系。

母亲能不能请求，美国有的可以有的不可以，牵扯到要不要堕胎的问题，这个孩子本身有没有损害等等的问题就出来了，在德国一直说可以请求抚养费，但有不同的意见，甚至德国宪法法院两厅意见不一样，如果生了出来可以说他请求抚养费是不是把孩子当作一种损害，减损孩子的价值，在台湾最高法院认为不可能请求，不可能请求的理由，这个变成一个损害的概念，本来这种情形可以损害，在很多国家都有这样的判决，

强奸一个妇女，台湾说强制性交，生下一个小孩要不要给抚养费，通常认为应该给她，但有的国家认为没有抚养费，损害的概念的规范化，这个时候有损害，但是从宪法的家庭、子女利益的观点来讲，就把它认为不能认为有损害，第一点本来你有养子女的义务，第二自己所喜欢，第三，这样会破坏亲子关系，这样会把子女当作一种损害，生出子女不管如何，他总是一个价值的实现，而不是一个损害，如果各位同学写个博士论文，题目不要太大，就写wrongful birth就可以写一个非常好的博士论文，可以从侵权行为、损害赔偿、价值、宪法等方面就可以写一个。所以选一个题目也要配合判例，知道国际的案子动向，把各国的法律判决收集起来，法国的讨论太多，几十个教授联合起来第一次写信向法国最高法院表示抗议，这个案件争议性太大，牵扯到侵权行为的基本概念，价值理念，这个写一个论文非常有价值，从这个案子我们可以看到，比较法的重要，判例的重要，解释方法的重要，我们学习法律有更多的考虑。