房地产合同纠纷

第一篇：房地产合同纠纷

民事答辩状

答辩人 山东xxx房地产开发有限公司 住所地山东xxx路东

法定代表人 xxxx，董事长。

xxxx建设工程公司诉山东xxx房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，业经贵院立案受理，现山东xxx房地产开发有限公司，根据事实和法律，答辩如下：

一、原告要求答辩人支付工程款与各项损失计1050万元，与客观事实严重不符；答辩人已按照合同约定、工程施工进度足额支付工程款。

答辩人开发的xxx花园小区一期建设工程项目，经公开招标确定原告为标段三（4＃、5＃、6＃、14＃、15＃、16＃、17＃楼）的中标人，中标价为18900282元，大写：壹仟捌佰玖拾万零贰佰捌拾贰元整。

原被告双方于2014年5月10日签订工程施工《补充协议书》，约定由原告承建xxxx路东、xxx路以北xxx花园xx县装饰建材市场、商住楼，建筑面积约26586㎡，投资总额1950万元，承包内容为土建、水、电、暖、外墙保温（不含门、窗、内外墙涂料），施工质量标准等级必须达到国家新标准合格工程。工程款支付方式明确约定“1、本工程施工完成至二层封顶支付工程款总造价的25﹪，返还押金贰拾 - 1 -

伍万元整。2、主体工程封顶支付总造价的20﹪，返还押金贰拾伍万元整。3、待内外墙体装饰抹灰完工，再支付总造价的20﹪，返还押金贰拾伍万元整。4、以栋号为单位工程竣工验收合格后再支付总造价的15﹪，并退还全部保证押金。

5、竣工综合验收合格后，余款在乙方提交竣工结算资料，审计通过后，一周内支付到总工程款的95﹪，除按其《法规》规定预留质量保修期内的保证金5﹪以外，其余工程款一次性付清。6、保修期满后经验收合格后付清全部余款。”。

由于原告在承建xxx花园装饰建材市场、商住楼项目过程中，多次延误工程项目进度，答辩人为提高开发效率，多次体谅原告，并应原告的请求，多次以借款形式支付原告材料款、民工工资、工程款等各类款项，计1600多万元；并代原告支付施工及原材料款项近300万元，共计1900余万元。

目前，xxxx花园装饰建材市场、商住楼项目尚未进行综合验收，根据《补充协议书》约定，至以栋号为单位工程竣工验收合格，答辩人应付原告总工程款的80%，即1560万元。答辩人按《补充协议书》、工程施工进度支付原告工程款数额，已远远超过80%的付款比例。上述事实，由原告为答辩人出具的收据等证据为证。

二、原告诉讼请求不符合法律规定，依法应予以驳回。 原告于2014年3月29日向贵院起诉答辩人，声称其“为全面履行协议，艰难施工，所施工工程经验收合格并及时将

竣工结算资料交付被告，被告仅支付部分工程款，对下余款项迟迟不予支付”。原告所述事实，严重脱离实际。答辩人不拖欠原告任何到期工程款。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”现原告对答辩人的诉讼请求不具备任何事实与理由，依法应予以驳回。

综上所述，答辩人已按合同约定、工程施工进度足额支付原告工程款，原告诉讼请求明显缺乏事实基础，严重不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，恳请贵院依法予以驳回。

此致

xxxxx人民法院

答辩人 山东xxx房地产开发有限公司

法定代表人 xxxx，董事长

第二篇：合资、合作开发房地产合同纠纷

合资、合作开发房地产合同纠纷

【案件字号】 (2014)民一终字第57号 【审结日期】 2014.09.20

重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2014)民一终字第57号

上诉人(原审原告)：重庆台华房地产开发有限公司，住×××。

法定代表人：吴胜刚，董事长。

委托代理人：董家维，重庆汇聚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司，住×××。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光百货有限责任公司，住×××。

法定代表人：贾志林，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光大酒店有限责任公司，住×××。 法定代表人：贾志林，董事长。 委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。 上诉人重庆台华房地产开发有限公司 (以下简称台华公司)与被上诉人重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司(以下简称晨光集团)、重庆晨光百货有限责任公司 (以下简称晨光百货)、重庆晨光大酒店有限责任公司(以下简称晨光酒店)房屋搬迁纠纷一案，重庆市高级人民法院于2014年 3月24日作出(2014)年度渝高法民初字第12号民事裁定，上诉人台华公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月4日开庭审理了本案。上诉人台华公司的委托代理人董家维及被上诉人晨光集团、晨光百货、晨光酒店的委托代理人白樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1992年9月20日，重庆上桥实业总公司(以下简称上桥公司)、重庆市沙坪坝物资公司(以下简称物资公司)与台商鲍扬波签订《合资经营重庆台华房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合营合同》)，约定由上桥公司出资82万美元等值的人民币，占40％股份；物资公司出资20．5万美元等值的人民币，占10％股份；鲍扬波出资102．5万美元，占50％股份，共同兴办台华公司。合营期限10年，从领取营业执照之日起计算。董事会由三人组成，上桥公司、物资公司和鲍扬波三个股东各委派一名，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长的任期为三年，经委派方继续委派可以连任。董事长是合营企业的法定代表人。《合营合同》签订后，由鲍扬波任台华公司董事长。同年10月22日，中华人民共和国工商行政管理局核发了台华公司的企业法人营业执照。

台华公司成立一段时间后，物资公司将其拥有台华公司的10％股份转让给上桥公司。1994年3月30日，鲍扬波与吴胜刚 (台湾人)签订《股份转让合约书》，鲍扬波将其持有的台华公司50％的股份转让给吴胜刚，吴胜刚全权委托鲍扬波代为处理台华公司的一切事宜。1994年4月1日，台华公司董事会决定由吴胜刚担任董事长，同年6月14日，台华公司报

经重庆市工商行政管理局(以下简称市工商局)变更该公司董事长暨法定代表人为吴胜刚。1996年 7月23日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与重庆晨光实业发展有限公司(以下简称晨光实业)签订股份转让合同，约定吴胜刚将持有的台华公司50％的股份以1310万元的价款转让给晨光实业。晨光实业分别于同年7月24日、8月1日，付款800万元、 410万元给鲍扬波。同年7月24日，上桥公司也与晨光实业签订《股份转让合同》，将其持有的台华公司50％的股份转让给晨光实业。

1996年7月24日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与上桥公司将台华公司开发的富豪商业广场现有整栋商业裙楼依现状移交晨光实业，同时移交的还有台华公司印章。之后，晨光实业于1996年12月变更为晨光集团，并将富豪商业广场更名为晨光大厦，然后开始对其投资，增加设施、设备和装饰、装修。1998年12月2日，晨光集团以台华公司名义申领房屋所有权证，该证载明房屋用途为非住宅商场，建筑面积 15 654．741d。晨光实业受让台华公司后未变更台华公司法定代表人。

1997年，吴胜刚以原晨光实业(现晨光集团)未付股份转让金尾款100万元为由，向重庆市第一中级人民法院(以下简称市一中院)提起诉讼，请求判决股份转让无效，由吴胜刚回到台华公司继续担任董事长。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中经初字第1055号民事判决，认定吴胜刚不是台华公司50％股份的合法所有人，不具备向晨光实业(现晨光集团)转让股份的主体资格，也未履行法律规定的股份转让生效的要式法律行为，故双方股份转让无效，并认定导致转让无效的主要责任由吴胜刚承担。遂判决吴胜刚与晨光实业(现晨光集团)签订的股份转让合同无效，驳回吴胜刚的其他诉讼请求。

1999年底，鲍扬波依《合营合同》仲裁条款的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，该会于2014年4月25日作出(2014)深国仲结字第31号裁决：物资公司与上桥公司之间、上桥公司与晨光实业(现晨光集团)之间的股权转让行为无效；责令晨光集团立即退出台华公司，归还台华公司经营管理权；台华公司董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派。因晨光集团未履行该仲裁裁决，2014年5月22日，鲍扬波向市一中院申请强制执行。同年6月4日，晨光集团向市一中院提出不予执行仲裁裁决的申请。该院经审查作出(2014)渝一中民他执字第247-1号民事裁定书，裁定：对中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(2014)深国仲结字第31号裁决第2、3、5、7项不予执行。

2014年7月19日，晨光集团以吴胜刚为被告向市一中院提起诉讼，请求判令吴胜刚返还已收取1210万元股份转让款及资金占用损失。2014年9月10日，市一中院作出(2014)渝一中民初字第437号民事判决，支持了晨光集团的诉讼请求。现该判决已生效，但因吴胜刚为台湾人无法执行。

2014年，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令上桥公司返还股份转让款 1700万元。胜诉后，晨光集团申请市一中院执行，因上桥公司无其他可供执行的财产，双方在市一中院的主持下自行达成和解协议，由上桥公司用其持有的台华公司 50％的股份抵偿股份转让款。上桥公司并书面委托晨光集团行使其在台华公司股东会、董事会的权利，并有权以股东全权代表身份参与台华公司的决策。

2014年7月，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司返还投资款 31 720145．53元。同年9月10日，市一中院以缺席审理方式，作出(2014)渝一中民初字第353号民事判决，判令台华公司返还投资款31 720145．53元。2014年9月 10日，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司给付投入的资金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席审理方式，作出(2014)渝一中民初字第550号民事判决，判令台华公司给付晨光集团投资款利息13 993 887．40元。上述两份判决生效进入执行程序时，鲍扬波方知该两宗诉讼，并向市一中院及重庆市人民检察院(以下简称市检察院)申诉。市检察院受理后，提出(2014)渝检民抗字11号和12号民事抗诉，经重庆市高级人民法院指令，由市

一中院再审。再审中，市一中院委托审计部门对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资金(含代偿债务)进行审计，并委托重庆汇通资产评估有限责任公司 (以下简称汇通评估公司)对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资产进行评估。晨光集团向汇通评估公司提供的账册等评估资料含托管中心、晨光集团、晨光百货、晨光酒店的相关资料。经评估，结论为：晨光公司于1996年7月24日至2014年4月3日投入晨光大厦的设备设施的评估值为7 044 128．56元，装饰装修评估值为2417 166．06元，评估总值为9461 294．62元。

2014年12月18日，市一中院作出 (2014)渝一中民再初字第385号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款孳息12 750 782元，返还晨光集团代偿欠款 65万元的孳息(该款从1998年9月10日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。同日，市一中院作出(2014)渝一中民再初字386号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款10 210 864．39元，赔偿晨光集团对晨光大厦的添附物损失 8 515 165．10元。上述两案均是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维以台华公司的名义参加的诉讼。两案判决后，台华公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。

一审法院同时查明：2014年2月5日，重庆市外商投资企业联合年检办公室在《重庆晚报》上发布《2014年度外商投资企业联合年检及换发营业执照、注册证公告》，要求在渝“三资”企业在同年4月30日前年检，逾期不参加年检将依法处理。同年5月15日，鲍扬波向市工商局提出变更董事长登记申请书，市工商局认为鲍扬波不是适格申请人，未予处理。同年6月8日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于 2014年度外商投资企业补办年检公告》，台华公司仍未申报年检。同年8月30日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于吊销不依法参加2014年度企业年检的外商投资企业法人营业执照的听证公告》，台华公司未参加听证。同年12月18日，市工商局作出重工商外处字(2014)313号《行政处罚决定书》，以台华公司未依法年检为由，决定吊销其法人营业执照。吴胜刚委托代理人董家维以台华公司名义不服该决定向重庆市人民政府申请复议。重庆市人民政府经复议审理认为：台华公司的法定代表人为吴胜刚，尽管台华公司原投资方鲍扬波与晨光集团之间的纠纷已经仲裁裁决，吴胜刚与晨光集团的纠纷也经法院判决，但工商登记仍为吴胜刚，吴胜刚仍为目前合法的法定代表人；在市工商局发布公告后，吴胜刚及台华公司均未向其提出年检的申请或意见，仅由鲍扬波提出变更董事长登记申请，但鲍扬波不是法定的申请人，在无董事会意见及法定代表人意见的情况下，市工商局无法作出变更董事长登记的决定，台华公司不能以内部经济纠纷为由拒绝年检。遂作出渝府复(2014)99号《行政复议决定书》，决定维持重工商外处字 (2014)313号处罚决定。台华公司在收到该决定书后的法定期间内未向法院起诉，该决定书生效。

再查明：晨光实业是1995年10月由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，重庆市沙坪坝区房地产开发总公司出资 400万元组建成立的。1996年10月，晨光实业出资300万元、重庆市沙坪坝投资公司出资200万元成立重庆晨光百货有限责任公司。1996年11月25日，晨光实业出资200万元(固定资产)，晨光百货出资 100万元，成立重庆晨光大酒店有限责任公司。1996年12月，由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，台华公司出资450万元，重庆华业塑料制品有限公司出资 300万元，晨光百货出资300万元，南充金诚有限公司出资150万元，组建了晨光集团，其注册资金2014万元。1997年1月3日，台华公司与晨光酒店签订《房屋租赁合同》，约定将晨光大厦建筑面积11 000㎡的经营用房无偿租赁给晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2014年1月止。由于重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月至今，重庆市沙坪坝区人民政府区投资公司托管中心(以下简称托管中心)对重庆市沙坪坝区投资公司开办的晨光集团、晨光百货、台华公司、重庆渝东塑料厂等在内的所有企业的资产进行托管。

本案诉讼的启动是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维进行的，本案诉状无台华公司印章，法定代表人的签名是董家维代签。

台华公司向一审法院提起诉讼，请求判令：晨光集团、晨光百货、晨光酒店立即从台华公司所有的位于重庆市高新区渝洲路1号的晨光大厦房屋搬迁、腾空返还台华公司；本案全部诉讼费用由晨光集团、晨光百货、晨光酒店负担。

晨光集团答辩认为，台华公司的起诉既没有事实依据，也没有法律依据，且起诉的主体不适格，请求依法驳回其诉讼请求。

晨光百货、晨光酒店答辩认为，其不存在占用台华公司房屋之事实，在整个事件中不存在任何过错，更不应承担所谓连带清偿责任。请求依法驳回台华公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为，本案双方当事人争议的主要问题有：1．吴胜刚能否代表台华公司行使诉权；2．台华公司是否为本案适格原告。

1．吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。理由如下：(1997)渝一中经初字第1055号民事判决认定吴胜刚不是台华公司股东，并驳回了吴胜刚要求回到台华公司担任董事长的请求。1999年底，鲍扬波以吴胜刚被1055号生效判决确认不是台华公司的合法股东为由，申请仲裁请求确认其为台华公司的董事长。仲裁裁决：台华公司的董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派，鲍扬波收到裁决书后亦没有履行委派职责。按1992年9月20日上桥公司、物资公司及鲍扬波三方签订的《合营合同》约定，合营企业的董事会由三人组成，上桥公司、物资公司及鲍扬波三个股东各委派一人，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长任期三年，经委派方继续委派可以连任，董事长是合营企业的法定代表人。也就是说吴胜刚从1994年4月1日起担任台华公司董事长到1997年4月2日任期已满，因此，台华公司从1997年4月2日起董事长的位置是空缺的。吴胜刚既不是台华公司股东，亦不是合营企业的董事会成员，担任台华公司董事长的期限已满。按照《合营合同》的约定和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，不是董事长就不是合营企业的法定代表人。虽然现工商登记台华公司的法定代表人是吴胜刚，但就其实质吴胜刚已不是台华公司的法定代表人，故吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。

2．台华公司不是本案适格原告。理由如下：1995年10月，晨光实业由重庆市沙坪坝区投资公司出资开办，1996年7月，晨光实业通过受让方式取得了台华公司 100％的股权。重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月，晨光实业与台华公司同时被纳入清理、整顿范围，台华公司已无法继续经营，且吴胜刚以台华公司法定代表人身份委托代理人董家维以台华公司名义提起本案诉讼时，台华公司的合营期限已满。对于台华公司来说法定的和约定的解散原因已经出现，应按《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条、第九十三条的规定和《合营合同》的约定，成立清算委员会，清偿债权、债务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定：驳回台华公司的起诉。案件受理费 50元，由台华公司负担。

台华公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，判决支持其一审的起诉请求，或者指令异地法院对本案进行审理。其理由主要为：台华公司的营业执照被吊销后，因公司对外没有债务，故公司股东没有、暂时也不愿组织清算组进行公司的清算，且均以明示或者默示的方式认可相关的诉讼行为。台华公司具备原告的诉讼主体资格，吴胜刚可以代表或者委托代理人代表台华公司进行诉讼。根据相关法律的立法精神，吊销是引起注销的事由之一，但不等于注销，台华公司的法人资格并未消灭，吊销营业执照后的企业仍可以以自己的名义通过诉讼方式清理债权债务。从工商登记看，台华公司的法定代表人为吴胜刚，吴胜刚仍可以履行台华公司法定代表人的职责。吴胜刚代表台华公司进行诉讼，没有也不会侵害台华公司及其股东的权益。此外，现行公司法的规定中，公司解散的情形不包括公司被吊

销营业执照。吴胜刚特别委托代理人代表台华公司进行诉讼是真实合法的。在没有公司印章的情况下，吴胜刚只能以签字方式委托代理人进行诉讼，相关的委托手续已经“公证”、“认证”。因此，台华公司的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院应当作出实体判决。

晨光集团、晨光百货及晨光酒店答辩认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院二审查明：董家维参加诉讼的授权委托书系吴胜刚本人亲自签字认可，其诉讼授权为特别授权。本案一审的起诉状及二审的上诉状为董家维书写，其中吴胜刚的签字为董家维代签。本院在二审庭审期间就此问题如何处理征求双方当事人的意见。晨光集团、晨光百货及晨光酒店表示不再对台华公司委托代理人委托授权的真实性问题持有异议。另，双方当事人均在二审期间当庭认可台华公司的公章现由晨光集团持有的事实。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。

(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月 22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2014年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司的合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司的名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市高级人民法院(2014)年度渝高法民初字第12号民事裁定；

二、本案由重庆市高级人民法院进行审理。

审 判 长 韩 玫

代理审判员 贾劲松

代理审判员 辛正郁 二〇一四年九月二十日 书 记 员 王冬颖

第三篇：房地产经济合同的纠纷

房地产经济合同的纠纷

由于现有的法律、法规不够完善，加上房地产行业本身涉及面广，因此房地产经济行业是产生社会矛盾和纠纷较多的一个领域。从现实经济生活看，房地产经纪活动中常见的纠纷大多与经济合同有关。

一、 房地产经济合同纠纷的类型

（一） 缔约过失造成的纠纷

缔约过失是指当事人于缔约之际具有过失，从而导致合同不能成立、无效或被撤销，使他方当事人受到损害或者因当事人违反对他人的照顾和保护义务，使他方当事人受到人身或财产损害的情形。这类纠纷的产生主要有两个方面的原因。

（1） 房地产经纪人的失信、失职、房地产经纪人为了吸引客户承接业务，往往在缔约前

隐瞒应该让业主知道的情况，也称为影响业主的知情权，如房屋的使用状况、交易人情况、交易价格、交易的相关费用、交易合同和经济合同的订立和履行等，或者房地产经纪人接受委托时，明知已超越了自己的业务能力，但为了赚取佣金，抢先接受委托，迟迟无法完成对业务的承诺等，这类纠纷经常在一些素质差、急功近利的经纪企业发生。

（2） 经纪合同当事人法律意识不足合同当事人往往由于缺少法律意识，未仔细审查合

同约定条款，签定合同之后才发现遗漏的事项和要求，就希望改变或撤消合同的约定，由此引发纠纷。

（二） 合同不规范造成的纠纷

① 房地产交易行为与房地产经纪行为混淆造成的合同纠纷

② 居间行为与代理行为混淆造成的纠纷

③ 经纪合同的权利义务不对等造成的纠纷

④ 经纪合同的主要条款欠缺造成的纠纷

⑤ 服务标准与收取佣金标准差异造成的纠纷

二、 房地产经纪合同纠纷的防范对策

大量的房地产经纪纠纷不仅会降低社会的整体福利，还会影响房地产经纪行业自身的运行效率和发展前景。因此，有效规避房地产经纪纠纷是房地产经纪行业的重要内容。虽然，只有提高房地产经纪人员的职业道德，加强房地产经纪机构的自身管理才是避免房地产经纪纠纷的根本途径，但是，通过行业管理部门的引导和监督来规避房地产经纪纠纷也是一个不容忽视的重要手段。目前，中国房地产经纪行业主管部门主要可以通过以下手段来规避房地产经纪纠纷。

1. 制定示范合同文本

房地产经纪行业目前之所以存在以上种种纠纷，首先是由于经纪人和委托人缺乏必要的法律、法规意识；其次，一些经纪人员和委托人未掌握订立和履行合同的规则也是一个重要的影响因素；第三，经纪人员受商业环境和交易陋习影响，在职业活动中有意无意不遵守合同规则，甚至不讲求信用只谋求经济利益。为了维护合同当事人的合法权利，

减少合同纠纷，除了督促房地产经纪人员在职业活动中加强自律，遵守合同规则外，政府或者行业组织应当制定符合合同规则的示范合同文本，加以推广。示范合同文本可以发挥多重作用。

① 既不干涉经纪活动的正常运行，又可以将合法规则通过公开的途径进行示范，

鼓励、督促合同当事人自觉把握自觉的权利义务关系。

② 示范合同文本的推广，有利于合同当事人通过比较，改变交易陋习和不自觉地

违规、违法、违约行为。

③ 示范合同文本的推广，可以保护社会的弱势群体，避免受到违反合同规则的恶

意行为的损害。

④ 示范合同文本也是政府管理机构与行业组织公开进行宣传，维护消费者利益、

行业形象合同政府的政策导向的有效手段。

2. 制定服务标准，明确服务要求和内容

房地产经纪行业的服务标准既是房地产经纪人为委托人提供劳务服务的行为准则依据，也是房地产经纪人表现诚实信用方式的依据，又是房地产经纪人应当履行的合同义务，通过制定服务标准，明确服务要求和内容，能有效规范房地产经纪人的行为，也为委托人提供参考标准。

3. 加强对房地产经纪企业格式合同的监督管理

目前在房地产经纪行业中使用自行制作的合同文本占有很大的比例。而且，为了方便重复使用，很多经纪机构将这种合同制作成固定格式的合同文本。一些地方政府的房地产行政主管部门要求房地产经纪机构将这种固定格式的经纪合同提交房地产行政管理部门审查。这就是一种对合同的监督管理。

三、 房地产经纪合同纠纷的解决

房地产经纪合同纠纷是关于房地产经纪合同权利义务的争执，主要是关于因房屋买卖合同无效、履行等情况产生的纠纷，因意向金或定金的处理争议产生的纠纷，因中介服务费的支付和计算产生的纠纷等。近年来随着房地产商品的供给量大增，房地产的买卖纠纷也逐渐增多，其中不少是因为房地产经纪机构的不适广告、销售人员的盲目许诺、销售程序混乱、违规销售、房地产产品质量低下造成的。因此，房地产经纪机构应导入依法中介、强化经纪理念和科学的操作机制，既能维护房地产经纪机构的信誉和房地产消费者的利益，也使得房地产市场能够健康的发展。

房地产交易纠纷属于民事纠纷，协调这类纠纷的方法主要有和解、调解、仲裁、诉讼等几种方式。

《合同法》第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁无效的，可以向人民法院起诉、当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。在我国，合同争议解决的方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种。

（一） 和解

和解是指在合同发生争议后，合同当事人在自愿互谅的基础上，依照法律、法规的规定和合同的约定，自行协商解决合同争议。和解是解决合同争议最常见的一种最简便、最有效、最经济的方法。所以，发生合同争议后，应当提倡双方当事人进行广泛的、深入的协商，

争取通过和解解决争议。和解应遵循以下原则。

（1） 合法原则要求合同当事在和解解决合同纠纷时，必须遵守国家法律、法规的要

求，所达成的协议内容不得违反法律、法规的规定，也不得损害国家利益、社会公共利益和他人利益。这是和解解决合同纠纷的当事人应当遵守的首要原则。如果违背了合法原则，双方当事人即使达成了和解协议也是无效的。

（2） 自愿原则是指合同当事人对于采取自行和解解决合同纠纷的方式，是自己选择

或愿意接受的，并非受到对方当事人的强迫、威胁或其他的外界压力。同时，双方当事人协议的内容也必须是出于自愿的，决不允许任何一方给对方施加压力，以终止协议等手段相威胁，迫使对方达成只有对方尽义务，没有自己负责任的“霸王协议”。

（3）平等原则表现为在合同发生争议时，双方当事人在自行和解解决合同争议过程

中的法律地位也是平等的，即平等的享有权利，平等的履行义务。

（二） 调解

调解是指在合同发生争议后，在第三人的参加与主持下，通过查明事实，分清是非，说服劝导，向争议的双方当事人提出解决方案，促使双方在互谅互让的基础上自愿达成协议从而解决争议的活动。调解的方式主要有行政调解、法院调解或仲裁调解、人民（民间）调解。调解一般应遵循以下原则。

（1） 自愿原则合同争议的调解过程，是双方当事人弄清事实真相、分清是非、明

确责任、互谅互让、提高法律观念、自愿取得一致意见并达成协议的过程。

（2） 合法原则首先要求合同双方当事人达成协议的内容必须合法，不得同法律、

法规和政策相违背，也不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。此外，在任何情况下，都必须要求调解人在调解活动中坚持合法原则，否则难以保证调解协议内容的合法性。

（3） 公平原则要求调解人秉公办事，不徇私情、平等待人、公平合理的解决问题，

尤其是在承担相应责任方面，应该实事求是，采取权利与义务对等、责权利相一致的公平原则。这样才能够取得双方当事人的信任，促使他们自愿达成协议。否则，如果偏袒一方压服另一方，只能引起当事人的反感，不利于争议的解决。

（三） 仲裁

仲裁是指由合同双方当事人自愿达成仲裁协议、选定仲裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法。仲裁具有如下特点。

（1） 仲裁具有灵活性表现在合同争议双方有许多选择的自由，只要是双方事先达

成协议的，基本上都能得到仲裁庭的尊重，这包括双方当事人可以事先约定提交仲裁的争议范围，以此决定仲裁的管辖和采集范围；双方当事人先选择适用的法律、仲裁机构、仲裁规则和仲裁地点及仲裁员名单，其中不仅有法律方面的专家和知名律师，还有许多行业中颇有经验的技术专家、教授和具有管理经验的德高望重 知名人士等。将较复杂的专业内容争议案件交给专家们仲裁，比法院由专门研究法律而相对缺少行业专门知识的法官审判更具有权威性和说服力。

（2） 仲裁程序的保密性仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序从开始到终结的全过

程中，双方当事人和仲裁员及仲裁机构的案件管理人员都负有保密责任。除非双方当事人一致同意，仲裁案件的申理并不公开进行，不允许旁听或者采访，这对于涉及商业密码或者当事人不愿意因处理争议而影响日后商业信誉和活动的案件，当事人可以放心地将案件提交仲裁解决。但是，除涉及国家秘密的仲裁事项以外，当事人协议仲裁公开进行的，则可以公开进行。

（3） 仲裁效率较高和费用较低和司法程序相比较，仲裁效率要高一些。由于许多

国家的法律制度民事案件诉讼采用多审判（二审终审制或三婶终身制），时间花费较长，而且受到法律制度的程序限制，不可能加快进程。而仲裁则是一审终局的，无须上诉。仲裁程序从立案到最终裁决的持续时间要短德多，而且争议各方可以指定熟悉专业的人士担任仲裁员，他们的专业知识有助于快捷地判断那些专业性较强的案件中的是非曲直，从而可以加快审理和裁决进程。通常，仲裁所花费用也比诉讼相对要低些。

（4） 一裁终局 《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局制的制度。”一裁终局是

指裁决作出后，当事人就用一争议再申请仲裁或者向法院起诉的，仲裁委员会或者法院不应受理。但是当事人对仲裁委员会作出的裁决不服时，并提出足够的证明、证据。可以向法院申请撤销裁决，裁决被法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人可以已裁决争议重新达成仲裁协议申请仲裁或向法院起诉。如果撤销裁决的申请被法院裁定驳回，终裁委员会作出的裁决仍然要执行。

（四） 诉讼

诉讼是指合同当事人按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张并要求法院予以解决和保护的请求。诉讼是最具有国家权威性的解决方法，诉讼具有以下特点。

① 提出诉讼请求的一方，是自己的权益受到侵犯和他人发生争议，请求的目的是为

了使法院通过审判，保护受到侵犯和发生争议的权益。任何一方当事人都具有权起诉，而无须征得对方当事人的同意。

② 当事人向法院提起诉讼，适用民事诉讼程序解决；诉讼应当遵循地域管辖、级别

管辖和专属管辖的原则。在不违反级别管辖和专属管辖的原则的前提下，可以依法选择管辖法院。

③ 法院审理合同争议案件，实行二审终审制度。当事人对法院作出的一审判决、裁

定不服的，有权上诉。对生效判决、裁定不服的，可向人民法院申请再审。

第四篇：浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

作者:魏济民时间:2014-06-01浏览40次 字体【大 中 小】

(本论文荣获广州市律师协会二ｏｏ九年度理论成果三等奖）

摘要：情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。鉴于中国目前所面临的金融海啸，物价上涨，房价巨跌，股市暴收等复杂多变的经济形势，笔者建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。

关键词：建筑房地产、情势变更、合同法、经济形势、立法建议

在中国改革开放30周年之际，笔者作为一名具有多年执业经验的建筑房地产专业律师，从中国的经济形势和司法实践出发来思考如何将情势变更原则予以立法？我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这不失为司法实践领域中的重大遗憾。纵观我国国民经济的历史变动沿革，从1988年国内物价上涨到1991年—1993年南方沿海城市房地产热，楼花地皮被炒至天价，房地产泡沫浮现，直至2014年中国大范围sas病毒流行以及2014年的房灾、股灾、金融海啸、人民币贬值等，这些动荡的因素均从不同程度上影响了我国房地产市场的健康发展。笔者作为一名法律工作者，亦经办了多宗建筑房地产合同纠纷案件，如因房价上涨出卖方单方违约解除商品房买卖合同或房价下跌购买房单方违约解除商品房买卖合同纠纷；建筑材料上涨后施工单位无法继续完工，中途停工而向甲方申请材料补差的建筑施工合同纠纷以及地价上涨房价下跌导致大型房地产商违约终止履行项目收购合同纠纷等，这些案件中当事人均无法适用情势变更原则来保障自身的合法利益，造成了巨大的经济损失。笔者深谙情事变更原则在司法实践中的重要性，因此笔者认为应于我国的法律法规中规定情事变更原则并细化其要件、内容及标准，方使我国司法实践中能有法可依，体现法律的公平与正义。

一、何谓情势变更原则

梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情事变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。大陆法系采取了“不可预见”的理论，通过立法与司法解释来对情事变更原则的概念内涵进行界定，而英美法系则采取了“合同落空”的理论来界定情事变更原则，两者虽理论依据不同，但实质却是一致的，则均为发生了不可预见的情势变更事由而如继续履行合同将产生显失公平的结果，使合同目的落空。

二、情势变更原则与相关制度的比较

（一）情势变更与不可抗力

在我国学界一般对情势变更的理解是狭义的，认为不可抗力与情势变更的差异主要是：

（1）适用范围不同。不可抗力可以适用于侵权责任和合同责任；而情势变更只适用于合同责任。

（2）表现形式不同。不可抗力表现为自然或社会的灾难事件，如战争、地震、雪灾等，而情势变更则表现为社会经济形势的异常改变，如通货膨胀、货币贬值、物价上涨等。

（3）构成要件和损失的要求不同。不可抗力要求更为严格。不可抗力中合同履行不能是绝对的，往往导致合同根本无法履行。而情势变更中合同履行将导致显失公平结果的出现，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方须为此付出巨大的代价，故这种不可能是相对的。

（二）情势变更与市场风险

市场风险是市场主体从事经济活动所可能承担的正常损失。市场风险的结果与当事人的经验、素质、判断能力、捕捉信息的能力等因素密切相关，是一种正常的风险，发生损失的后果是可归责于当事人的，因此应当贯彻责任自负的原则，由当事人自行承担相应的法律后果。而情势变更则是合同订立后因不可归责于当事人的原因，使合同基础发生动摇，从而造成履行合同困难或显失公平的结果。两者主要区别是一个“度”的问题，各国在司法实践中已掌握了一定衡量尺度，将该“度”进行量化。如德国法院1933年的一个判例，认为英镑贬值20%—30%属于情势重大变更，当事人可行使赔偿请求权。英国一个法庭的判决认为，价格上涨20%—30%是普通的商业风险，假如上涨超过一倍以上就将导致合同落空。《国际商事合同通则》中亦有相关的规定，其将“艰难情势”的“艰难定义”的注释为，“如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50%，很可能就构成根本性的改变。”

（三）情势变更与可变更、可撤销民事行为

根据《民法通则》第59条之相关规定，行为人在民事行为中对行为内容有重大误解从而导致显失公平的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。但情势变更与可变更、可撤销行为是不同的：

（1）在时间上，情势变更是在合同成立后履行过程中发生的事由，而可变更、可撤销民事行为在合同缔约时有关事实就已存在，不是民事行为作出以后履行过程中所发生的情势变化；

（2）情势变更是由于缔约当事人无过错的原因而引起的，而可撤销、可变更的民事行为，当事人存在过错；

（3）在效果上，情势变更并不影响合同的效力，缔约行为是合法的，而可变更、可撤销的民事行为一经确认，其行为自成立时始即为不合法行为；

（4）情势变更发生于合同成立后合同履行届满前，在该期间内不利益方均可以行使请求权，而可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起一年内当事人须行使请求权。因此，两者的时效起算点也是不同的。

（四）情势变更与合同不能履行

合同不能履行是指合同签订之后，因各种主、客观原因致使合同双方当事人不能按照约定的内容，全面履行各自应承担的义务和实现合同权利的行为。它与情势变更的区别在于：情势变更只能由不可预见的情势变更事由所引起，合同发生情事变更后仍然能够履行，只是履行后会造成对履行方明显不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同无效、标的物意外灭失、违约责任、不可抗力、第三人侵犯合同等，这些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，当事人应承担不同的法律责任，但不能适用情势变更原则。

（五）不适用情势变更的合同

主要包括即时清结的合同，比如期货交易、股票交易、债券交易等方面的合同，还有已履行完毕的合同；

三、我国情势变更原则的规定变化

（1）1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第79条已对情势变更原则作出了具体的规定。而因为我国已正式加入该公约，所以该公约第79条的规定，已经成为我国经济合同法的一部分。

（2）1982年7月1日实施的《经济合同法》第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。

（3）1986年4月14日实施的《关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或解除承包合同：（二）订立承包合同依据的计划变更或消灭；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发出较大变化的。”上述规定虽然没有直接使用情势变更原则的用语，但其所列事由已属于情势变更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日经全国人大常委会修改后的《经济合同法》中取消了情势变更的规定。

（7）1995年12月27日最高人民法院实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第31条规定，预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化为由，要求变更合同约定价格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2014年10月30日，广东省建设厅以粤建价函（2014）402号文出台《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》共七条，提出近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料、设备、施工机械台班价值如（人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、钢材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价发生变动较大、超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，因此，承发包当事人应秉承实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为调整工程价款和支付工程进度款的依据。以上建设行政主管部门的文件即包括了建筑房地产领域情势变更原则的行政适用。

四、从建筑房地产合同纠纷的司法实践中来窥探情势变更原则适用的必要性

在我国的国民经济中，建筑房地产行业是经济的风向标，根据国家统计局公布的数据，该行业占了国民经济gdp的比重超过5%，其在国民经济发展中发挥着支柱产业的重要作用。但同时由于房地产建设周期长，资金投入巨大，受国家金融、政策、物价涨跌、货币贬值、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑房地产领域中的合同纠纷特别多，其中大部分是因市场风险而引起的，但也有部分是由于非因当事人预见的情势变更而造成的，如果没有情势变更原则的法律规定，这将导致无法可依或者司法不公的情形的出现。

在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司（下称甲方）与茂名某建筑工程总公司（下称乙方）于2014年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2014年6月1日，合同完工日期是2014年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨

价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往黄埔建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的粤建价函（2014）402号行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2014年10月30日广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；非招标工程为订立合同前28天）价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2014）》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。 通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担？如何承担？如何通过法律救济？法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。

笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方身陷囹圄，出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，可当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，则根本无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。相类似的案例在建筑房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切须要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。

五、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议

1、1999年3月14日全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：（1）适用情势变更原则，导致合同的不稳定；（2）情势变更与市场风险很难区分；（3）法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。另适用合同情势变更原则来解除合同，就好比中国《婚姻法》中规定了结婚自由，也必须规定离婚自由一样，不能一旦认领了婚姻证书，即以此来限制当事人离婚权利的行使，这是不符合社会文明进步发展需要的，一刀切的法律定将导致社会不公，法律应是一种引导文明的争议解决规范。

2、为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度”，而是委托第三方像工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府

建设部门授权的工程造价管理站年度工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。

3、适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。

4、笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度。

（1）首先，在全国建设部的《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法。

（2）其次，在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序；

（3）再之，适时修改《合同法》，加入合同履行过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依；

（4）最后，进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差。

（5）另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。

六、结语

综上所述，情势变更原则作为一项重要法律制度，其是契约严守原则的必要补充，亦在调整市场经济活动方面发挥着重要的作用，因此各国立法一般均予以规定。而我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋，如情势变更原则继续游离于法律的框架之外，则不仅将在一定程度上造成我国建筑房地产市场混乱，而且也将直接影响到社会的和谐与稳定发展。

参考文献：

（1）梁慧星，合同法上的情势变更问题，法学研究，1988年。

（2）孙胜玉、杨勇骏，论情势变更原则，丹东师专学报，2014年6月。

（3）马育红、吕建国，情势变更原则比较研究，甘肃政法学院学报，2014年6月。

（4）朱新华，情势变更原则立法的必要性，天津轻工业学院学报，2014年第2期。

（5）于伟，情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用，政治论，1993年第5期。

第五篇：清远房地产抵押借款合同纠纷

房地产抵押借款合同纠纷 清远雄志企业成雄志 简要：

顾某某、胡某某与上海某典当有限公司典当纠纷一案上海市第二中级人民法院上诉人(原审被告)顾某某。

上诉人(原审被告)胡某某。

被上诉人(原审原告)上海某典当有限公司。

法定代表人刘某某，董事长。

原审法院经审理查明，2014年11月7日，某典当公司与顾某某、胡某某(以下简称顾某某等)签订房地产借款抵押合同，合同约定，顾某某等向某典当公司借款人民币(以下币种均为人民币)900,000元，月利率为2.7%，综合费率为0.4%，期限为六个月，具体期限以双方的当票上确定的典当期限为准，顾某某等以其所有的座落于上海市威海路333弄某号502室房屋为上述借款(当金)金额进行抵押；同时约定，顾某某等逾期还款的，除每日按未还款总额计取综合管理费及利息外，另每日加计0.5‰的罚息。同日，某典当公司向顾某某等出具了当票，当票上记载“典当金额为玖拾万圆整，综合费用贰万柒仟玖佰圆整(息：3,600元)，实付金额捌拾柒万贰仟壹佰圆整，典当期限由2014年11月7日起至2014年12月7日止”。合同还约定，抵押房地产的担保范围包括但不限于当票项下借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、罚息典当手续费和债权实现费(包括诉讼费用、公告费、执行费、律师费、拍卖费等)。上海市普陀区公证处对上述借款抵押合同进行了公证。上述借款期限届满后，经某典当公司催讨，顾某某等仅支付了22,500元。故某典当公司诉至原审法院，请求判令1、顾某某等偿还某典当公司典当本金900,000元；2、顾某某等支付某典当公司上述欠款本金自2014年1月1日至清偿日止的综合费(按月2.7%计)、利息(按月0.4%计)及罚息(按日0.5‰计)；3、顾某某等支付某典当公司垫付的律师费80,000元；本案诉讼费由顾某某等承担。原审法院另查明，某典当公司为诉讼聘请律师，支付了律师费80,000元。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。房地产借款抵押合同以及当票，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力法院予以确认。双方签订房地产借款抵押合同后，某典当公司向顾某某等出具了当票并支付了相应款项。合同期满后，顾某某等未能依照合同约定偿还某典当公司借款及利息，应当承担违约责任，现某典当公司按照合同约定对顾某某等主张债权以及承担违约责任的诉讼请求，法院予以支持。某典当公司认为顾某某等向其支付的22,500元，系2014年12月7日至2014年12月31日的综合费及利息等费用，符合双方的约定，法院予以支持。另某典当公司要求顾某某等按约支付罚息、律师费以及从2014年起支付综合费、利息的请求，亦予以支持。顾某某等经合法传唤，未到庭应诉，依法应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、顾某某、胡某某应于判决生效之日起十日内归还上海某典当有限公司900,000元；二、顾某某、胡某某应于判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司综合费，以900,000元为本金，从2014年1月1日起至判决生效之日止，按月2.7%计；三、顾某某、胡某某应于判决生效之日起

十日内支付上海某典当有限公司利息，以900,000元为本金，从2014年1月1日起至判决生效之日止，按月0.4%计；四、顾某某、胡某某应于判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司罚息，以900,000元为本金，从2014年12月8日起至判决生效之日止，按日0.5‰计；五、顾某某、胡某某应于判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司垫付的律师费80,000元。一审案件受理费15,916.40元，减半收取7,958.20元，由顾某某、胡某某共同负担。

顾某某等不服原审法院判决，上诉称，上诉人与被上诉人签订的房地产借款抵押合同约定月利率为2.7%、综合费率为0.4%，原审判决将月利率改为0.4%、综合费率改为2.7%，属于认定错误。原审法院认定借款金额为90万元，但被上诉人实际转账为846,000元，所以上诉人未足额收到约定的借款金额。上诉人系通过中介人与被上诉人签订房地产借款抵押合同，为此上诉人支付中介人109,000元，上诉人认为被上诉人与中介人串通，损害上诉人利益。被上诉人要求上诉人承担律师费80,000元，无依据。综上，请求撤销原审判决。被上诉人某典当公司辩称，房地产借款抵押合同约定月利率为2.7%、综合费率为0.4%，属于被上诉人工作人员失误所致，且与相关规定不符，当票将月利率和综合费率更正为0.4%、

2.7%，应当以当票记载的事项为准。被上诉人划账给上诉人为846,000元，另以现金方式支付部分借款，上诉人顾某某签字的当金收据可佐证，所以被上诉人全额支付了上诉人借款。上诉人所谓的中介人与被上诉人无关，无恶意串通之事实。被上诉人支付的律师费用都是按照有关规定标准计算的。原审判决正确，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的房地产借款抵押合同约定月利率为2.7%、综合费率为0.4%，但被上诉人同日出具的当票即将月利率和综合费率更正为0.4%、2.7%，并按照上述标准预扣综合费和利息，上诉人未提出异议，且该费率符合相关规定限定的标准，因此应当以当票记载的费率为准。上诉人顾某某签字的当金收据表明被上诉人以转账及现金的方式支付上诉人借款900,000元，现上诉人否认其全额收到借款，但无相应依据推翻当金收据，故本院不采纳上诉人的上述主张。上诉人认为被上诉人与中介人串通，但无事实依据，本院亦不予采纳。合同约定，抵押房地产的担保范围包括了借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、罚息典当手续费和债权实现费(包括诉讼费用、公告费、执行费、律师费、拍卖费等)，被上诉人要求上诉人承担其支付的律师费符合合同约定，上诉人对被上诉人支付律师费存在异议，但无证据证实其异议成立，本院亦不采纳上诉人的主张。另，被上诉人在支付上诉人借款时预扣利息的行为与相关规定不符，故预扣利息应当从借款本金中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、维持上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第1663号民事判决第五项；

二、撤销上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第1663号民事判决第一、二、三、四项；

三、顾某某、胡某某应于本判决生效之日起十日内归还上海某典当有限公司人民币896,400元；

四、顾某某、胡某某应于本判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司综合费，以人民币896,400元为本金，从2014年1月1日起至判决生效之日止，按月2.7%计；

五、顾某某、胡某某应于本判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司利息，以人民币896,400元为本金，从2014年1月1日起至判决生效之日止，按月0.4%计；

六、顾某某、胡某某应于本判决生效之日起十日内支付上海某典当有限公司罚息，以人民币896,400元为本金，从2014年12月8日起至判决生效之日止，按日0.5‰计。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第

二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币7,958.20元，由上海某典当有限公司负担人民币30元，顾某某、胡某某共同负担人民币7,928.20元，二审案件受理费人民币15,916.40元，由上海某典当有限公司负担人民币60元，顾某某、胡某某共同负担人民币15,856.40元。

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

(二)原判决适用法律错误的，依法改判；

(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。