“四”转“三”的纪理依据及适用条件

监督执纪“四种形态”的核心思想是抓早抓小、防微杜渐，注重违纪违法犯罪行为的预防。运用“四种形态”处理案件时，要始终紧紧围绕“预防”这一目的，灵活运用多种方法践行“四种形态”，形态转化就是其中一种有效方法。形态转化涉及多种样态，每种样态又各有不同，其中，存在“高”转“低”与“低”转“高”的区别。在“第三种形态”与“第四种形态”之间，由于罪刑法定原则的限制，“三”转“四”是应该予以禁止的，本文主要探讨“高”转“低”中的“四”转“三”案件。由于形态转化条件缺乏明确的制度规定，实践中往往存在不敢转、不会转、不善转的现象，为厘清现象背后的深层次原因，本文从“四”转“三”的法理依据以及适用条件二个方面探讨，以助益于纪检监察机关依法依纪办理此类案件，达到监督执纪三个效果的统一。

一、“四”转“三”的内涵

“四”转“三”案件，是指纪检监察机关在办理公职人员严重违纪违法涉嫌犯罪案件时，对符合一定条件的被审查调查人，可以不移送司法机关追究刑事责任。2017年中央纪委办公厅印发的《纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系（试行）》（以下简称《指标体系》）规定，“第三种形态”指标共12项，包括3项党纪重处分，2项政纪重处分，7项重大职务调整类措施。“第四种形态”指标共2项，包括：纪检监察机关立案审查后移送司法机关，司法机关判处刑罚后移送纪检监察机关作出开除党籍、开除公职处分的2种情形。“四”转“三”案件中的“第四种形态”，是指《指标体系》规定的第四种形态的第一种类型，即涉嫌职务犯罪的案件；第二种类型涉嫌非职务犯罪，并非纪检监察机关审查调查的案件，但行为人已被司法机关判处刑罚且符合“双开”并移送纪检监察机关处理，对此类司法机关反向移送的案件，实践中不给予“双开”处分的及其罕见，因此，第二类案件不存在形态转化问题，不属于本文讨论的范围。

二、“四”转“三”与罪刑法定原则

罪刑法定原则是现代刑事法治最基本原则之一，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，我国刑法第三条亦规定了罪刑法定原则。由此，人们可能对“四”转“三”案件产出疑问，既然刑法明文规定为犯罪，为什么可以不移送司法机关追究刑事责任？“四”转“三”是否有违罪刑法定原则？实际上这是一个误解，首先，“四”转“三”并不是认为公职人员的行为不构成犯罪，而是在认定其行为构成犯罪，在符合一定条件的前提之下，权衡处罚的必要性后决定不再移送司法机关追究刑事责任。其次，罪刑法定原则本来就是发挥着入罪的限制功能，对出罪或者出罚的限制不是罪刑法定原则的任务。按照第三种形态处理对被调查人有利，体现了刑法的谦抑性和惩前毖后治病救人的刑事政策；再次，十八届四中全会开启了党内法治建设新起点，把党内法规纳入到全面推进依法治国的总体战略，党内法规也成了法的渊源之一，随着“法”的概念外延的不断扩大，已经纳入党内法规的“四种形态”也就具有了法的依据。

三、“四”转“三”与刑罚目的

众所周知，刑罚目的包括报应目的和预防目的。报应目的说，认为之所以对犯罪人施加刑罚，是因为这样做是符合伦理道义的，做错了事情对他人造成了伤害就应该受到惩罚。通说认为，对危害行为人的报应不应超出行为人造成的危害后果，判处的刑罚不能超出报应刑，报应刑是刑罚的上限。可以得出如下结论：只要不超过报应刑的限度，在报应刑之下判处刑罚，甚至免予处罚都是不违反报应原则的。因此，“四”转“三”实质上是对行为人免予刑事处罚，最终结果是给予党纪政务重处分，不存在超出行为人应承担责任的上限，是不违反报应原则的。

刑罚的预防目的包括特殊预防目的和一般预防目的。特殊预防目的，是指根据犯罪人的实际情况，主要是从再犯可能性的角度决定对其适用刑罚。如果没有再犯可能性，就可以考虑从轻减轻甚至免予适用刑罚，刑罚的轻重应与再犯可能性的高低相匹配。职务犯罪案件当事人身份具有特殊性，受到党纪政务重处分后已经没有领导职务，权力受到极大限制，实践中也十有八九会调整工作岗位，部分人员被清除出公务员队伍，几乎没有再犯职务犯罪的可能性。因此，形态转化后给予党纪政务重处分基本可以达到刑罚特殊预防目的。刑罚的一般预防目的是指通过惩罚行为人以达到威慑他人的目的。这里的他人主要是具有潜在犯罪可能的一般人，对于职务犯罪而言就是通过处罚犯罪人对一般的公职人员形成震慑，让他们感受到法律的威严，打消其潜在的职务犯罪欲望。“四”转“三”之后，受处分人员大多还能保留公职，还在正常上班，这样就会形成一种“现身说法”的效果，能够时时刻刻威慑警醒他人，这样，既实现了刑罚一般预防的目的，又达到了监督执纪三个效果统一。

四、“四”转“三”案件的相关考量因素

纪检监察机关运用“四”转“三”处置案件，与检察机关不起诉，审判机关定罪免除具有异曲同工之妙，都是在认定行为人已构成犯罪，且符合一定的条件之下而免予刑事处罚。这里的条件就是行为人具有从轻、减轻或者免予处罚的情形，包括法定的和超法规的量纪或量刑因素。笔者经过梳理，《中国共产党纪律处分条例》《刑法》等相关党内法规、国家法律中明确规定的从轻、减轻及免予处罚的情形有：《中国共产党纪律处分条例》第十七条，第十八条。《刑法》第十七条之一，第十八条，第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十七条，第二十八条，第二十九条，第六十七条，第六十八条，第三百八十三条，第三百九十条，《监察法》第三十二条，《刑事诉讼法》第十五条。实践中，“四”转“三”的适用往往会综合考量六个方面因素：时间节点，行为性质，数额与情节，态度认识，一贯表现，处理效果。实践中总结的六个方面考量因素，一部分是法定的，也有部分在法定范围之外，这些非法定的考量因素未有明确的党内法规、国家法律法规的依据，系超法规因素。超法规因素包括二种类型，一种是在刑法体系内部，如下文中的期待可能性；还有一种在刑法体系外部，或者距离刑法体系较远，如时间节点。笔者认为，超法规因素在适用“四”转“三”案件时不能单独适用，而应与法定条件结合考量。下文将对态度认识、时间节点、一贯表现、处理效果四个方面展开论述；同时，对在刑法教义学中具有通说地位的责任阻却事由，即违法性认识可能性和期待可能性的运用作出阐释。

（一）态度认识。态度认识是最普遍适用的法定考量因素，《党纪律处分条例》《刑法》都有明确规定，近期出台的认罪认罚从宽制度，也是对认罪态度重要地位的进一步肯定。态度认识也是适用“四”转“三”最大的考量因素，所谓 “最大”意指虽然认罪态度好不一定能够适用“四”转“三”，但认罪态度差肯定不能适用，具有“一票否决”的作用。行为人认错悔错的程度，反映了其对党的忠诚度，对组织的信任度及可改造度；态度认识是判断行为人主观恶性和预防必要性的最重要指标。对态度认识的审查要全面，应从立案前贯穿到审查调查结束之时。如果行为人在到案前存在伪造、销毁、转移、隐匿证据，与涉案人员订立攻守同盟，到案后拒不交代、掩盖错误、欺骗组织等严重阻碍审查调查情形的，要慎用“四”转“三”。也要仔细审查行为人态度认识的变化过程，注重动态把握，如果被审查人到案后，能够主动交代，认错悔错，积极退交违纪违法所得，有立功表现等从轻减轻情节的，可以适用形态转化。

（二）时间节点。重要的时间节点主要是党的十八大(2012年11月8日)、十九大（2017年10月18日）召开的时间，十八大之前的违纪违法行为属于腐败存量，时间较为久远，考虑到十八大之前的客观环境，给予形态转化处理是符合刑罚预防目的的。如果主要犯罪事实发生在党的十八大甚至十九大之后，说明行为人主观恶性大，不收敛、不收手特征明显，移送司法机关追究刑事责任能更好起到震慑作用，就应该慎用“四”转“三”。追诉时效也是重要的时间节点，但过了追诉时效的案件也就基本不存在追究刑事责任的问题，因此不属于能够按照第四种形态处置的案件，也就不适用“四”转“三”。

（三）一贯表现。一贯表现是被审查人基本素质和道德品质的重要反映，在证据法上被称为品格证据，因为某人曾经好与不好的品格与案件中该人的行为不具有相关性，因而从入罪上来说，品格证据不具有可采性。但是从量纪或量刑的角度看，品格证据是一个重要的从宽处理的考量因素。行为人的社会评价、工作业绩、违法犯罪的心路历程都可以作为形态转化的考量因素。从一贯表现可以判断行为人主观恶性的大小，一贯表现良好的主观恶性相对较小，对其进行特殊预防的必要性也较小，移送司法机关追究刑事责任的必要性也就较低，可以作为适用“四”转“三”的重要考量因素。

（四）处理效果。监督执纪要做到政治效果、纪法效果、社会效果的有机统一，在作出处置决定时必然要考量处理结果对党组织、社会、行为人及其家庭的影响。因此，在适用形态转化时要充分考量社会是否接受、舆情是否平稳，党组织是否认同等因素。对群众反映强烈的要慎用“四”转“三”处理，对不利于党组织稳定团结或社会稳定的也要慎用“四”转“三”。实践中，行为人患有严重疾病、家庭发生重大变故往往也是适用“四”转“三”的重要考量因素，这是首先是基于人道主义的考虑，同时也是符合社会一般观念的，在被审查人已遭受极大身心痛苦的情况下，已没有对其实施报应刑的必要。

（五）违法性认识可能性。司法实务中，因缺乏违法性认识而不认定为犯罪的案例及其罕见，主要是受到传统的“不知法不免责”观念的影响。传统观点认为不知法是行为人个人的责任，因此实施违法行为的，必须承担相应的后果；同时认为，如果放开这个口子，允许不知法而免责，行为人往往就会以此为借口提出抗辩，造成办案机关证明负担增加，徒增司法成本。但现实中确实存在公职人员具有正当理由，缺乏违法性认识的情况发生。例如，某国有企业负责人与其他单位签订合同时存在重大过失，一项合同重要条款被司法机关认定为无效，致使该国有企业遭受重大损失，后监察机关查明，该国有企业负责人与经办人员曾经到某律师事务所咨询过，律师答复该条款有法律效力。由于律所是专业法律服务机构，有充分的理由相信其出具的意见是专业的、正确的，该国有企业负责人虽然存在过失行为，但这种过失从规范责任的角度考察是缺乏违法性认识可能性的。因此，可以考虑在认定其构成渎职犯罪的前提下，按照“第三种形态”处置，不再移送司法机关。

（六）期待可能性。期待可能性是指能够期待行为人选择实施合法行为而避免犯罪行为，在无法期待行为人为适法行为之意思决定时,不可归责于行为人。期待可能性是规范责任论的主要内容,是以行为人存在选择合法行为的自由为前提的，认为仅仅有犯罪故意或过失还不够，还必须具有期待可能性才能追究刑事责任，或者在缺乏期待可能性的情况下减轻、免除责任。例如，某国有事业单位负责人王某挪用100万元给朋友使用，在实际操作中，指使该单位会计李某转账100万元给使用人，李某明知王某违反规定挪用公款给他人使用，但慑于王某的权威，仍然实施了转账100万元给他人的行为。该案中，李某对王某挪用公款是明知的，具有犯罪的故意，与王某构成共同犯罪。但鉴于王某在单位一向专横跋扈，得罪他的人都受到了报复，要求李某违背王某的意志有些强人所难，缺乏期待可能性或期待可能性较低。当然，在本案中，对李某按照“第三种形态”处理还综合考量了自首情节，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

“四”转“三”的运用是一个综合判断、体系性审查的过程，每个案件可能涉及上述多个考量因素，只有紧紧围绕监督执纪“四种形态”的“预防”内核，才能正确处置每一起案件，达到三个效果的有机统一。