离婚父母对子女的监护权问题研究

我国现行法律在离婚父母对未成年子女监护方面的权利义务的规制存在着众多弊端。当监护人滥用监护权或者不履行监护义务时，没有一个专门的监督机构去进行管理；当离婚夫妻双方都放弃未成年子女抚养义务时法律该用什么去规制这种行为，以及除父母外的其他监护人，法律也未明确地规定他们的监护顺序，这给法律的强制执行增加了难度，也制造了很多在抚育监护方面的纠纷。同时，我国法律也未强调亲权这一概念，但事实上亲权和监护权是互相关联的，监护就好比是亲权的延长部分。亲权和监护都有自己相对应的调整对象、社会功能和管辖范围。也就是说，这两者其实是缺一不可的，仅有监护，不但不可以实现亲权的社会功效，还很有可能会增加监护制度在立法上的困难，使其难以顾全大局，发挥不了监护制度应该有的社会功效。但是，如果将这两者并列设立，使其各司其职，不仅使立法中心变的明确，而且还避免了婚姻法与民法在内容上的重复，从进一步讲它还有利于制度本身的不断完善，在另一方面，由于其立法明确，人们在遵守法律、履行亲权和监护职责的同时，会更加自觉地让自身的言行举止符合法律的要求。

关键词：离婚，监护，亲权

第一章 绪论

随着时代的进步，思想的开发，女性的文化程度提高，很多妇女开始勇于追求自由，以及婚外恋的频发等情况使我国的离婚率不断上升。这使很多子女的监护成为一个问题，尤其是在离婚夫妻双方都不愿意对其子女进行抚养教育，实施监护的情况下，又或者是离婚夫妻双方在各自重组家庭后，忽视对子女的抚育。在这里我主要研究离婚夫妻对子女的监护、第三方亲属和其他人对未成年人的监护，亲权和监护的关系，以及探望权存在的意义。我国现行法律在离婚父母对未成年子女监护方面的权利义务的规制存在着众多弊端。当监护人滥用监护权或者不履行监护义务时，没有一个专门的监督机构去进行管理；当离婚夫妻双方都放弃未成年子女抚养义务时法律该用什么去规制这种行为，以及除父母外的其他监护人，法律也未明确地规定他们的监护顺序，这给法律的强制执行增加了难度，也制造了很多在抚育监护方面的纠纷。同时，我国法律也未强调亲权这一概念，但事实上亲权和监护权是互相关联的，监护就好比是亲权的延长部分。亲权和监护都有自己相对应的调整对象、社会功能和管辖范围。也就是说，这两者其实是缺一不可的，仅有监护，不但不可以实现亲权的社会功效，还很有可能会增加监护制度在立法上的困难，使其难以顾全大局，发挥不了监护制度应该有的社会功效。但是，如果将这两者并列设立，使其各司其职，不仅使立法中心变的明确，而且还避免了婚姻法与民法在内容上的重复，从进一步讲它还有利于制度本身的不断完善，在另一方面，由于其立法明确，人们在遵守法律、履行亲权和监护职责的同时，会更加自觉地让自身的言行举止符合法律的要求。

我国《民法通则》第16条规定：“未成年人得父母是未成年人得监护人”，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”由此可见，我国采取的是共同监护。探望权是父母离婚后对子女施行监护权的一个重要的组成部分，所以是我国在研究离婚父母对未成年子女监护权时一个不可忽视的问题。但，从一个自然地心态出发，很多夫妻在离婚时总是闹得鸡犬不宁，最后有了各种积怨，在另一方行使探望权时也会多加阻挠；同时很多离婚夫妻，尤其是不和子女生活的一方成立自己的家庭之后，会怠于履行给付抚养费的义务，另一方就会以此为理由拒绝探望；现在很多家庭都是独生子女，直接抚养子女的一方会害怕因为一方的探望，而让子女疏远与自己的距离，这一点在失魂妇女的身上表现地更加明显，孩子已是她情感上的唯一依靠，其独占情绪难免会更加严重；除此在外，在如今一个把子女的学习问题看得高于一切的情况下，直接抚养子女的一方基于保护子女，不让一方探望而影响子女的学习；等等。父母子女之间的关系是以血缘为纽带的，不因为婚姻关系的消灭而随之解除。夫妻双方离婚后，一般只有一方直接对子女进行监护和抚养，而另一方基本上只能通过探望来对子女进行教育，实现亲情的交流。从父母的那方来讲，探望其实质上是亲权的一种体现，是亲情的一种表现，可以保证不直接抚养未成年子女的一方与未成年子女的有效沟通，对子女的品行和人格加以一定的影响，同时能够保证不直接和子女生活的一方能够找到精神寄托，享受温暖。从子女的角度出发，探望的实现，可以保证其与不生活在一起的一方有效的情感交流，在夫妻双方离婚后，很少有夫妻双方是实质上对子女进行共同抚养监护的，除非夫妻双方在同居或住所相距较近的极少情况下，所以探望是唯一能给未成年子女感受到父母爱的途径，这样有利于减轻因父母离婚所带给孩子心理上的创伤，健全孩子的人格。近些年来，因为父母的感情问题，很多未成年人选择自暴自弃，甚至是人性上的扭曲以至于走上歪路。探望是给孩子重新营造家庭温馨的一种有效途径。

第二章  监护权的概述2.1监护权的定义

监护权是监护人对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。是对于无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和成年精神病人的合法权益实施管理和保护的法律资格。对于处于父母保护之下的未成年人来讲，法律已详细规定了父母和子女之间的权利义务，这些未成年人的监护权人就是他的父母。无父母或父母不能行使亲权以及被宣告为无行为能力或行为能力受到限制人的人身和财产受到他人保护的权利也是监护权。

2.1.1监护

监护是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，保护正常的社会经济秩序。

2.1.2监护人

监护人是指对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益依法进行监督和保护的人。未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人是指未满18周岁的公民，即《儿童权利公约》中所指的儿童（18岁以下的任何人）。监护权是监护人对被监护人的人身、财产和其他地权益进行监督和保护的权利。

2.1.3权利与义务

监护既是监护人的义务，又是监护人的权利。做为未成年人的监护人，要想做到尽职尽责，仅靠爱心是不够的。监护人要明确自己的权利与义务，并了解相关的法律、法规条款，知道怎样去尽一个监护人的职责。同时，监护人也要了解未成年人的主要合法权利及法律、法规对未成年人做出的一些特殊规定和要求，这样才能有效地对未成年人进行保护和预防未成年人的犯罪，做一名未成年人的合格监护人！

2.2监护权的法律特征

1、被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。

2、监护人须为完全民事行为能力人。

3、监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。

2.3法律保护监护未成年人的必要性

监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度，旨在保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益。其中未成年人监护法律制度是重要的组成部分，其科学性和实施效果均直接影响未成年人权益的保障、未成年人健康人格的养成和文化知识的获得，进而影响国家和社会的发展。 而目前我国未成年人的监护出现许多严重问题，及时地完善我国未成年人监护法律制度尤为重要。

第三章 亲权与监护权

3.1亲权和监护的联系

亲权和监护制度的并存。我国民法通则和婚姻法中都没有规定亲权制度，亲权和监护不分，统称监护。学术界所谓的亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利义务的总称。大陆法系各国民法都对亲权和监护分别进行了规定, 都认为亲权和监护是两种不同的制度, 在有亲权人的情况下, 监护则不生效力, 只有在没有亲权人, 亲权人不能行使亲权或被剥夺亲权的情况下, 才能设立监护, 监护是亲权的延伸和补充。要把握两者的关系。

3.2共同监护的片面性

监护人主要具有以下权利：

（1）有权保护被监护人的身体健康。

（2）有权照顾被监护人的生活。

（3）有权管理和保护被监护人的财产，并代理被监护人进行民事活动。

（4）有权对被监护人进行管理和教育。

（5)有权代理被监护人进行诉讼。监护人依法行使监护权利，任何组织或个人均无权干涉。

但是离婚父母肯定有一方不与子女生活在一起，甚至两方都不与子女生活在一起，这样就无法履行监护的职责。

3.3对于监护制度需改进的地方

我国现行法律中,没有明确的亲权的概念,也没有亲权的完整的规定,带有亲权性质的关于父母对未成年子女权利义务的相关规定分散在民法、婚姻法、收养法等法律中。

3.4探望权存在的必要性

确立探望权，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。探望权制度起源于英美法系，但为各国立法和法理所接受。确立探望权，具有重大社会价值。它具有重大的社会心理价值。探望权的界定，就心理学的意义而言，既有助于未成年人的身心健康，又有助于满足父母的情感需求。随着社会价值取向的多元化，探望权的界定不再单独以子女为本位，而是充分地兼顾了父母的利益。它具有重大的社会伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。将尊重、诚信等伦理要求定位于探望权中，就要求当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女方应提供便利，协助对方顺利地看望子女；当探望权人携子女出游后，应按约定的时间、地点、方式将子女送回；倘子女希望和另一方父或母短期生活时，直接抚养子女方应尊重子女的选择。确立探望权，完善了亲权内容。从法理上看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利，既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。事实上，在《婚姻法》没有明文规定探望权的时候，在实际生活中也是有这个权利的。夫妻离婚以后，独生子女只能由一方抚养；有两个以上子女的父或者母，也有可能将孩子交由一方抚养；即使是对几个子女分别抚养，父或者母也有探望不归自己抚养的子女的必要；而现在的绝大多数家庭都是独生子女，只能将独生子女由一方抚养，另一方享有探望的权利。离婚，只能解除配偶关系，并不能消除血缘关系，也不能消除父母子女之间的亲情。因此，不论法律是不是有明文规定，夫妻离婚后，都是要探望自己的子女的。但原《婚姻法》没有规定，现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成为名正言顺的法定权利。探望子女，在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务的，就要承担法律责任。

3.5探望权在我国法律规定上的不足

3.5.1规定过于笼统

虽然探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定造成各个法院，甚至同一庭室的法官之间判决方式相异。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及如何应对探视过程中出现的种种问题，尚无一个成熟的处理意见。另外，关于探望权的中止，依中国《婚姻法》规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”中止探望权是对亲权的一种暂时剥夺，什么情况下属于中止的事由？法律规定还不够太具体明确。中国法律采取了概括主义的立法模式，从而导致法律适用上的困惑。若法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍，很有可能造成探望权中止的滥用。

3.5.2适用范围单一 婚姻法只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利，没有作出明确的规定。此外，我国法律虽无明确规定分居制度，但在现实生活中，父母因感情不和而分居期间，一方控制子女，而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜，由于无法可依，遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳入探望权的适用范围，这类纠纷就可得以解决，更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。《婚姻法》第38条要求一方探望子女时另一方有协助义务，但没有明确规定负义务方如不履行协助义务将承担的法律责任。由于缺乏对不履行义务的具体责任规定，在实践中容易影响另一方探望权的行使，造成义务虚设。

3.5.3主体过于狭窄

中国法律将探望权的主体规定为离婚后子女的父母，这样的规定不符合现代立法精神也在一定程度上使探望权操作出现困难。未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。所有的一切似乎都在考虑“大人”的利益，孩子在这里似乎成了失语者，探望权成了大人之间争夺权利、打击报复的平台，真正关注孩子的心声，切实站在孩子的角度去考虑探望权的舆论实在太少。不利于未成年子女的身心健康。

3.5.4规定难以操作

《婚姻法》第48条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。把探望权判决纳入强制执行的范畴，是值得肯定的。但是，探望权纠纷作为一种特殊的婚姻家庭案件，在执行上有不同于一般婚姻家庭案件执行的特点。在面对干涉探望权的行为采取何种救济措施，人民法院如何有效达到执行目的，以及实践中常见的孩子不配合造成探望权难以实现等问题时却显得苍白乏力。从我国当前的司法实践看，探望权纠纷的最大问题和盲点在于执行问题。而采取强制措施实现的探望权，最终的结果是被动和消极的。一方面它加深了当事人双方的矛盾，使之难以愈合；另一方面它将子女推到一个无所适从的境地，给其身心造成伤害。这都给人民法院处理这类纠纷增加了难度，需要逐步加以规范。   第四章 离婚后父母行使监护权的立法现状与问题

我国的未成年人监护法律制度有其固有缺陷，随着社会经济的发展出现越来越多的现实问题，对未成年人的健康成长、合法权益的实现以及社会的稳定均产生了严重危害。我国法律目前采取的是离婚后由父母双方共同行使未成年子女监护权的原则,但共同监护存在以下缺陷：

3.1与我国实际生活情况不符

双方行使原则(共同监护)成功的前提是父母双方之间存在协力关系。但在中国,现实生活中父母离婚后仍能保持良好的关系比较少。

3.2不与子女生活在一起的父母无法履行监护职责

监护人主要具有以下权利：

（1）有权保护被监护人的身体健康。

（2）有权照顾被监护人的生活。

（3）有权管理和保护被监护人的财产，并代理被监护人进行民事活动。

（4）有权对被监护人进行管理和教育。

（5)有权代理被监护人进行诉讼。监护人依法行使监护权利，任何组织或个人均无权干涉。

但是离婚父母肯定有一方不与子女生活在一起，甚至两方都不与子女生活在一起，这样就无法履行监护的职责。

第五章 我国离婚后父母对未成年子女监护权问题的完善建议    确立“子女最佳利益”本位为基本原则，1989 年，联合国通过了《儿童权利公约》（以下简称《公约》）。其中第 3 条明确确立了“儿童利益最大化利益”，随后我国也加入此《公约》。在我国《未成年人保护法》虽然保护弱势群体中的未成年，给予特殊的待遇，但规范中却没有对“儿童利益最大化利益”的相关表述。更别说离婚后父母行使监护权遵循“子女最佳利益”的依据了，虽然现行《民法总则》有关于“最有利于被监护人”的表述，但这是对于一般未成年人适用的某些具体原则而已。因此，我国应该与国际接轨，尽到《公约》缔约国的责任，也将“子女最佳利益”写入法律中作为指导性的基本原则。该基本原则在美国、德国等早已经在离婚后父母的监护权问题上落实了，这些国外先进的法律我们可以借鉴的。我国不仅要在《民法总则》上监护未成年子女方面全面确立“子女最佳利益”为指导性原则，还应该在部门法或者未来的民法典分则中具体体现出来。离婚后父母行使监护权主要在协议离婚和诉讼离婚两条监护权轨道体现“子女最佳利益”的，对未成年子女监护权方面分别提出建议。

第六章 结束语

家庭作为未成年子女的避风港，有着不可代替的情感功能，道德功能和抚养功能。离婚带来的家庭破碎感，处之不慎就会使未成年子女正常生活被打破，生活水平下降、忍受父母分离的痛苦。为减少离婚后给未成年子女带来的二次伤害，法律应形成专门完善的制度以保障离异家庭未成年子女的最佳利益。

致 谢

感谢张老师的指导，她渊博的学识、谦虚谨慎、严谨治学的态度深深让我折服。她即是我的良师也是我的益友。在学业上，当我遇到学习上的难题、当我在撰写论文的过程中思路阻滞，老师的循循善诱、谆谆教诲，令我茅塞顿开。从论文开题、查阅文献以及设计问卷和调研方法到最后正式撰写论文，每一个环节都得到了导师认真、细致的指导和帮助。在此道一声：感恩、感谢。

参考文献

［1］叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社，2004。

［2］夏吟兰、龙翼飞、郭兵、薛宁兰，《婚姻家庭法前沿》，社会科学文献出版社，2010。

［3］王丽萍，《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社，2010。

［4］吕国强，《婚姻家庭案例精选》，上海人民出编社，2006。