浅谈质监执法渎职风险防范

近年来，随着法制建设步伐的加快，行政相对人的法律意识逐渐增强，社会对执法主体规范执法行为、严格依法行政也提出了更高的要求。质量技术监督部门作为政府职能部门之一，与其他部门相比，涉及的法律法规较多，职能范围也较广。然而，监管职能越宽，行政职权越多，行政责任就越重，执法风险也在一定程度存在。所谓质监执法风险是指在质监执法领域，质监部门工作人员在履职过程中因执法不当、执法错误、不作为或者乱作
为等损害了国家或服务对象利益，在未来一段时间内可能会发生的危险。这种风险的产生使得质监部门和相关责任人必须承担相应的行政和法律责任的不利后果及不良影响。如何认识和防范这些风险，已经成为执法主体在履职过程中必须认真研究和解决的重要课题。在这些风险中，有一种被称为渎职的风险近来有高发迹象，不容忽视。今天我将从质监执法工作中存在的渎职犯罪方面的风险谈起，提出防范风险的对策，切实源头上解决或减少渎职犯罪问题的发生。
一、近年来检察机关查办的质检系统工作人员渎职犯罪情况
近年来，检察机关在质检系统查办了一批渎职犯罪。较为典型的案例有：
（一）省外案例
1、某某市质量技术监督系统渎职第一案
某某市某某区检察院检察官在2004年7月的走访中，收集到重要线索: 某某区质量技术监督局不正确履行职责，导致该地区假冒伪劣产品猖獗。侦查人员进一步调查，牵出了该区质监局局长付某某、稽查科科长杨某某在履职过程中收受贿赂、执法犯法的线索。北京市人民检察院高度重视，挂牌督办这起案件。对此，某某区检察院抽调了精兵强将组成专案组进行秘密初查。他们既不打草惊蛇，又多方取证，经过十几个昼夜的侦查分析，本市质量技术监督领域渎职犯罪第一案，浮出水面。
　　上任不足两年的某某区质量技术监督局局长，多次违反法律规定的权限和程序，以各种名义为单位牟取非法利益，同时个人收受贿赂。该局稽查科科长，盲目执行局长的错误决定，无视行政法规，放纵不合格产品、伪劣产品、无证生产的产品继续生产和销售。某某区检察院得到足够证据后，对二人立案侦查。面对侦查人员的讯问，二人认为他们的行为是为单位谋福利，没有犯罪。然而，在侦查人员给出的大量证据面前，二人最终认罪。通过侦办此案，检察官发现二人的犯罪手段:
手段一：以言代法，案件当立不立。按质量技术监督有关法规规定，各质量技术监督执法科室对立案查处的行政案件，调查后由案件主办人将全部材料和处罚建议报科长、主管局长审查，而后由审理委员会办公室进行初审，初审合格的，提交审理委员会集体审理，提出处理意见。罚款3万元以下，由主管的主任、副主任召集3名以上审理委员会委员审理；罚款3万元以上到5万元，在审理委员会讨论后，由局长决定审批；罚款5万元以上，在案件审理委员会审理通过后，实施行政处罚前，需先报市质量技术监督局审核，由市局出具意见；查获假冒伪劣产品货值超过50万元的，必须上报国家质检总局。尽管都有明文规定，但该某在担任某某区质量技术监督局局长期间，从未召开过案件审理委员会会议。该某甚至经常对稽查人员说:“这件事你们不用再管了。”稽查科刚进入调查阶段，材料就被拿走，导致无法立案。比如，稽查科曾接到举报:某公司销售不合格汽油、柴油。稽查科长口头请示局长同意后，抽取样本、调查取证。经国家石油产品质量监督检验中心检测，90号汽油、－10号柴油为不合格产品。由于－10号柴油与其他单位的油混装，某某区质量技术监督局稽查科对该公司库存90号汽油800吨查封。经调查，该批90号汽油已销售81万元。稽查科长未经立案，也未经局领导讨论决定，便告知该公司销售部经理，将行政处罚:没收库存800吨90号汽油，没收违法所得81万元，处货值(700万元)的50％以上3倍以下罚款。该公司法人代表张某某为减轻处罚，通过稽查科长找到局长付某某，经协商，付某某同意不罚款，但要以“委托检验费”名义收取费用。讨价还价后，双方商定以“委托检验费”名义收取该公司40万元。张某某私下给付某某贿赂款现金人民币5万元。某某区产品质量监督检验所在收到该公司首付的20万元后(另20万元一周后支付)，付某某便指示稽查科长解除了对该公司库存汽油的查封。致使这些不合格汽油被继续卖出，销售金额达252万余元。付某某为掩人耳目，将5万元贿赂款中的3万元上交单位，另2万元据为己有。
手段二、以收代罚。在行政执法中，对行政案件当立案不立，也不进行行政处罚，而是利用权力，以实施行政事业性收费为名，收取“咨询服务费”、“委托检验费”，挂在本单位或下属事业单位账目上。身为局长的付某某，自作主张以“咨询服务费”、“委托检验费”的名义，为单位收取上百万元的非法利益。稽查科长盲目听命于付某某的错误指示，给国家造成重大损失。比如，在协助某某省质量监督局调查中，发现某某市一公司没有“工业产品生产许可证”而加工“IC”卡，某某区质量技术监督局口头告知该公司停止生产、销售。根据调查情况，应对该公司处没收违法所得138万余元，处违法生产销售产品货值金额121万余元罚款，合计处罚数额应为259万余元。稽查科长口头请示局长付某某，付某某指示不要立案。该公司找付某某说情，付某某个人决定收取该公司“委托检验费”40万元，此案便不了了之。事后，付某某接受该公司宴请，并收取数码相机一架。
手段三、直接索取和收受贿赂。付某某还利用对煤炭等市场的监管职责之便，多次索取和收受财物。比如，付某某以外出考察机票无法报销为名，向“煤贩”张某索要3万元。他则受张某委托，找区环保局副局长办理“储煤场”的审批手续，收受张某贿赂2万元。其中的1万元是张某向区环保局副局长行贿未果后，托付某某转交，被付某某据为己有。
某某区检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪，对付某某、杨某某提起公诉。法院经审理认定，付某某多次违反法律、行政法规规定的权限和程序，为单位收取非法利益87万余元，对本应依法执行的900余万元的行政处罚没有执行，还下令将已查封的劣质地条钢、汽油等产品解封，使其继续流向市场。付某某个人同时收受贿赂5万余元。杨某某作为稽查科科长，无视行政法规，盲目执行局长的错误决定，放纵不合格产品、伪劣产品、无证生产的产品继续生产和销售。二人的行为使国家和人民利益遭受重大损失。法院以付某某犯滥用职权罪和受贿罪判处其有期徒刑6年，杨某某系从犯被定罪免刑。付某某提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
案件二、某某省某某县质量技术监督局工作人员毛某某等人玩忽职守罪案
案情：某某市某某县一些乳品企业到该县质量技术监督局申请企业代码，备案登记包括婴幼儿奶粉、婴儿配方奶粉在内的企业标准。生产厂家为降低生产成本，要求标准备案时降低蛋白质含量。某某县质量技术监督局标准评定小组毛某某、陈某某等有关人员随意放低婴幼儿奶粉的强制性标准，先后为多家乳品厂办理了登记手续。因为日常监督抽检不能收费，而委托检验可以收费，某某县质量技术监督局就将产品抽样封存后交企业自己送检因此收取费用。
2003年6月，该局对五家乳品企业实施监督检查，其中两家企业产品综合判定不合格。抽检人员将抽检结果报告给毛某某、陈某某，他们两人以产品质量问题不严重为由，不采取任何监督整改措施。2004年2月，毛某某指示该局综合业务科到每个厂家以委托检验名义抽检一批次产品的样品，事先告知抽检结果无论如何，也不进行处罚，结果9个批次有6个批次不合格，毛某某对此既不要求不合格产品停止销售，也不采取整改措施。毛某某、陈某某明知部分奶粉生产企业无生产许可证，但不组织查处无证生产婴幼儿奶粉，导致2004年4月某某奶粉事件的发生，严重危害消费者身体健康，造成极其恶劣的社会影响。
法院判决理由是，毛某某、陈某某身为国家机关工作人员，在负责监督管理奶粉企业的产品质量时，不履行法律规定的职责，管理不力，不履行查处义务，造成奶粉生产企业大肆制售劣质奶粉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
案件三、国家食品药品监督管理局原局长的郑筱萸受贿、玩忽
职守案。
2007年5月29日，继胡长清、成克杰、王怀忠等之后，身为国家食品药品监督管理局原局长的郑筱萸，因犯受贿罪和玩忽职守罪被北京市第一中级人民法院判处死刑。宣判后郑不服提出上诉，2007年6月22日北京市高级法院终审宣告，驳回上诉，维
持原判。在郑筱萸被判刑的同时，国家药监局医疗器械司原司长郝和平因犯受贿罪和非法持有枪支罪一审被判处有期徒刑十五年，药品注册司原司长曹文庄因犯受贿罪被判处死缓。他们的腐败在使行贿主体获得非法利益的同时，对社会上的其他相关利益主体相应造成损害。药监局腐败窝案对国家和人民利益的损害无法计量。这里有必要回顾一下药监局腐败案的基本脉络。
行政批件成为权力寻租工具
制药准入是医药生产、销售流程的第一道关口。2000年，国务院决定将原国家医药管理局行使的药品生产监管职能、卫生部行使的药政管理职能和国家中医药管理局行使的中药监管职能，集中交由新组建的国家食品药品监督管理局行使。制药准入由原来的“两证(合格证和许可证)一照(营业执照)”改为“一证一照”制，生产药品的企业许可证、标准药品的生产批件，以及新药的注册批件，均由国家药监局审批。时任局长的郑筱萸使用强硬措施推行药品生产的GMP(药品生产质量管理规范)认证制度，以及药品流通的GSP认证制度，凡在规定时间内不能达标的企业，一律淘汰。2001年郑筱萸还力推“地标升国标”工程，把原先由地方药监部门审批的地标药品，升级为经由国家药监局审批的“国药标字”。利用这个机会，某些药监官员便干起了用药品许可证
换取个人私利的勾当，每当一家企业递交了申报新药资料，就有负责注册的药监官员将资料拿出来转卖给其他企业。贩卖资料的收益来自于两部分，一是通过技术转让的形式跟企业签订合同，一是来自企业直接奉送的钱物。转卖资料太费周折，直接倒卖注册证书就便捷多了，因为有了证书就可直接投产。新药、仿制药和换发药分类，明码标价，快慢分明，申办者提现等候召见。绿色通道变成黑色甬道。一个普通新药的证书卖到200多万元，好的新药1000多万元，更换药名的证书也要交钱换取。这样，批文证书能否拿到手，不在于新药、仿真药本身的价值，而在于关系是否疏通和拿钱是否足够多。国家药监局对“新药”准入标准进行松绑，一时间符合开办生产制药的企业增多。由于仿真药过多，常常出现十几家甚至几十家企业争夺一个批文。到底谁最终能够拿到批文，完全取决于药监官员的审批大笔。
由于审批权既没有严格的程序性规范做保障，又缺乏必要的制约机制，改革初始的一整套制度设计，最终沦为郑筱萸等腐败官员用批件换钱的寻租工具。事实上，药监局批准的原发新药并不多，而仿制药则过滥，各地药商不断进行着改换包装和药名的行径。该制度并没有如其所愿达到行业整合的效果，相反，很多企业为了达标，开始弄虚作假，甚至伪造相关认证文件，造成药价的虚高和药品市场的混乱。于是，通过了国家检验、带着正式批文的问题药品，堂而皇之地成为市场上流通的“合格药品”。人们对GMP认证制度和统一核发药品批准文号、“地标”升“国标”等一系列药监制度投来疑问的目光。近年来，药品安全事故频发，“齐二药”事件、“欣弗”事件等桩桩与药品认证和监管制度密切相关的公共用药安全事件，让公众越来越怀疑药监系统的监管
能力。
严重失职渎职的典型
玩忽职守是一种监督过失的公职腐败。郑筱萸的懈怠职守行为发生在药品认证和监管当中。修订后的《药品管理法》将取消药品的地方标准，为做好实施对接，必须在2001年12月前的一年内完成全国统一药品的包装、标签、说明书换发工作。这项工作涉及对全国范围内药品标准的审查，关乎民生和社会稳定及政府管理能力，处置失当则后果不堪设想。但是，郑筱萸却将这一重要工作当做一项常规工作来对待，降低对药品的审核标准，擅自同意“企业申报时可以提供复印件，由省级药监部门重点审核其原生产批件和原始档案，专项小组仅对上报的资料进行形式审核，并对原始档案进行抽查核对”，致使大量不符合国家标准的药品通过原始资料造假等方式获得了批准文号。郑筱萸还违反有关行政法规，签批同意原违规审批的药品文号，致使大量依法应予撤销的药品继续生产、销售和使用，国家药监局对药品市场的管理、监督流于形式，人为造假成为一股暗流。改组后的药监局在2006年对少部分药品生产企业进行抽查，发现有大量已被批准换发的药品文号系以造假获得，6种药品被确认为假药。为纯净药品市场，清理工作耗费了大量的人力、财力，而这部分的损失完全是由郑筱萸、曹文庄等人不认真履行职责所造成的。
弄权令当权者昏头。在法庭上，郑筱萸不止一次说，在他担任药监局局长的十几年里，曾经拒绝过不少拱手相送的金钱。的确，检方指控郑筱萸收到的钱款大多来自亲朋故旧。郑筱萸当然心知肚明只要与职权沾边的钱，是不该收也不能收的。但他认为，接受熟人请托，收受朋友的钱财是安全的。这些经年老友成为药品企业俘获监管权力的最合适的桥梁。一审被判处死刑后，郑筱萸深感法律的冷酷无情，希望二审免其一死。但当二审法官宣布维持其死刑的一审判决时，他的反应却是异常的平静。或许，他
已经明白了触犯法律意味着什么。
（二）我省近年来查处的质检系统工作人员渎职犯罪情况
据统计，2005年以来，全省检察机关共计立查质量技术监督领域渎职犯罪案件17件21人。涉及局长2名，稽查人员7名，监管站、科站长、副站长、科长、副科长及工作人员共7名，安检科长2人，法制科长1名，食品科长1人，综合科长1名。从涉嫌的渎职罪名看，主要集中在徇私舞弊不移交刑事案件罪6起，放纵制售伪劣产品行为罪2起，滥用职权罪7起，玩忽职守罪6起。几个典型案例：
案件一：某某市质量技术监督局稽查大队工作人员车某某放纵制售伪劣商品犯罪案
犯罪嫌疑人车某某为某某市质量技术监督局稽查大队工作人员，从2005年10月到2006年2月，犯罪嫌疑人车某某在履行职务过程中明知销售假化肥而徇私舞弊，放纵犯罪。犯罪嫌疑人车某某从中牟取个人利益10560元，造成经济损失70541元。
综上所述，犯罪嫌疑人车某某身为国家工作人员，工作严重不负责任的行为，为国家造成重大的经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百一十四条第一款的规定，涉嫌构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。检察机关决定依法对其立案侦查。
2006年12月18日某某市人民法院以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
案件二、某某市质量技术监督局某某分局监管四科原科长王某某等人涉嫌滥用职权案。
某某市人民检察院于2008年11月4日以涉嫌滥用职权罪对犯罪嫌疑人王某某等人立案侦查。 
经依法侦查查明：犯罪嫌疑人王某某在担任某某市质量技术监督局某某分局监管四科科长期间，于2007年春节、中秋节前，收受某某公司安排人员所送的购物卡，面值均为500元；于2008年春节前，收受该公司生产管理部经理邓某某代表公司所送的购物卡，面值为500元。2008年3月11日，本科稽查人员戴某某向犯罪嫌疑人王某某汇报，称本局12365质监热线转来群众举报，反映某某公司生产的农药冒用他人厂名厂址，犯罪嫌疑人王某某决定次日前去查处。3月12日上午，犯罪嫌疑人王某某带领稽查人员戴某某、郭某某一同到某某公司行政执法。王某某等三人在罐装生产车间，发现有标注生产厂商为某某公司的"某某"农药包装盒；在包装物仓库，发现既有标注生产商为某某公司、厂址为某某市某某村的"某某"农药包装箱、瓶装标识，还有标注生产商为某某省新某某有限公司、厂址为某某省某某县某某工业园的"九某某"农药包装箱、瓶装标识，等等。王某某安排郭某某对成品仓库内冒用某某公司厂名厂址的"某某"农药进行清点（保管帐记载为16.544吨），其与戴某某对成品仓库内冒用山东新某某某某公司厂名厂址为的"九某某"农药进行清点（保管帐记载为31.1292吨）。清点完后，王某某等三人对清点情况进行了汇总，并让公司副总经理柏某某提供了两种农药的销售价格，戴据此计算出库存货值约在100余万元，向王某某汇报后，告诉柏某，货值挺多，问题不小，要追究责任，王也帮衬说货值挺大，问题不小，得追究领导责任。柏在承认错误的基础上，以都是老弟兄们来求情，要求帮帮忙，照顾一下。并借王到厕所之际，意欲送给其三人银座购物卡各一张，每张面值1000元，但王某某未收。回到接待室后，公司总经理邓某也承认错误，强调企业困难，要求帮忙照顾，因其"九某某"农药冒用的是某某某某有限公司的厂名厂址，怕处理升级，要求只报"某某"一种农药，王某某碍于私情，同意了其请求，戴某某、郭某某碍于与领导的关系，未表示反对。戴某某开始按"某某"一种农药写《现场检查笔录》，邓某、柏某某对"某某"这种农药库存数量，又要求王某某等三人予以照顾，王某某同意按150箱记录，戴某某、郭某某同样未表示反对。戴某某要求公司提供销售500箱的销售发票以及出库单、生产记录等，并以此完成《现场检查笔录》，犯罪嫌疑人王某某安排郭某某对公司成品仓库150箱"某某"农药进行封存、照相。王某某等三人在《现场检查笔录》上签字确认。3月20日，犯罪嫌疑人王通知柏某某到其办公室，由戴某某按照现场检查时商定的内容，为其作销售500箱，获取利润10000元的调查笔录。戴某某以此形成处罚意见，并经王某某同意后，于3月21日报本局案审办初审；4月9日，王某某以案件承办单位的身份，以对山东某某公司稽查发现，库存150箱、销售500箱"某某"农药产品冒用某某公司的厂名厂址，隐瞒事实真相，向本局案审会介绍案件办理情况以及处理意见（1、没收库存150箱；2、按货值60％罚款91800元；3、没收违法所得10000元），并获得通过。犯罪嫌疑人王某某缴纳罚款的过程中，收受其送的购物卡三千元，并将其中的两千元以某某公司的名义，分别转交给戴某某、郭某某。致使根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条之规定，应当予以没收的冒用他人厂名厂址的"某某"农药、"九某某"农药，被山东某某公司在以后的销售活动中全部予以销售，给国家造成罚没物损失，"某某"价值为460320元，"九某某"价值为658800元，在此基础上的罚款收入为671472元，共计1790592元；破坏了国家对农药生产的许可管理制度，扰乱了社会经济秩序，损害了国家行政机关的执法公信力。
综上所述，犯罪嫌疑人王某某，身为国家行政执法人员，依法履行职责过程中，徇私舞弊，超越职权，违法决定，滥用职权，导致国家应当没收的货物和处罚的罚金流失，价值共计1790592元，给国家造成巨大经济损失，并造成恶劣社会影响。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，涉嫌滥用职权罪。法院于2009年5月18日作出一审判决，判被告人王某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。
（三）上述案例暴露出质检行政执法中的问题
质检执法是质检机关为执行有关法律法规，依照法定职权针对特定的公民、法人和其他组织作出的影响其权利和义务的行为。其中行政处罚是国家行政管理中常见的行政执法行为之一，它一方面是维护行政权威不可缺少的手段和工具，另一方面又是一种侵害性很大的具体行政行为，且因留有充分的自由裁量权，如不约束容易被滥用。从上述案例看，主要暴露出以下一些问题：
1、摆不正法与情的位置，办人情案、关系案多。质检行政执法人员不是生活在真空中，而是和一般人一样有着各种各样的社会关系和人际关系，尤其是当他们作为行政执法人员身份在处理具体违章、违规、违法个案时，亲朋好友、同学邻居等各种人际关系千方百计托请过来，甚至有时是各级领导直接、间接的打招呼。在“哥们义气”、“人情难却”、“领导关照”的理由下，往往容易把握不住自己而“放一码”，造成重过轻罚，轻过不罚，甚至让应受刑事追究的人逃避法律制裁。
2、经不起诱惑见利忘法。质检行政执法涉及的面很广，执法人员同社会上不同层次的人打交道，其中有小本经营的个体户，也不乏资金雄厚的大老板。有的执法人员在金钱诱惑下利用行政执法自由裁量权的空间，在处理经济违法案件中见利忘法随意扩大或缩小事实，以致收受贿赂导致职务犯罪。
3、滥用行政处罚权谋求部门私利。无论集体或个人，违了法就要接受行政处罚，一旦涉嫌犯罪就必须移交司法机关追究刑事责任。这连普通百姓都知道的道理，却被少数质检执法机关打折扣变成了“以罚代刑”。这一点，2001年7月国务院310号令颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中早就明确。 然而，国务院令在一些地区执行得并不理想。在一些地方，违法犯罪行为之所以猖獗，一些犯罪分子之所以气焰嚣张，都与执法不严、“以罚代刑”不无关系。由于行政处罚自由裁量权是法律赋予行政执法机关的一项重要权力，被基层行政执法机关在执法中广泛运用。不可否认，行政处罚背后具有可观的经济利益，一些行政机关或行政执法人员在小团体和个人利益的驱动下，出于不正当的考虑，容易利用自由裁量权的空间，滥用行政处罚权，对行政相对人的轻过施以重罚、严罚。使得一些行政相对人为了自身的利益和行政执法人员交朋友，请客送礼，吃喝玩乐，奉为“座上宾”。
4、执法随意，裁量不公。在市场经济大潮中，经营者经营理念、管理手段和竞争能力的差别，可以使经营状况的好坏、获得的利润相差很大。一些民营或私人企业由于管理混乱，运作不规范，往往违规违法较多，但又对行政处罚不认帐。碰到这种情况，有的执法人员在查处时，对一个罚则档次内就高还是就低不看具体违规违法事实、程度，而是看他经营状况的好坏或者看“人头”。对经营状况好的或老实人、好讲话的人就以上限为标准多罚点，经营状况差的或刁蛮的、不好讲话的人就以下限为标准少罚点。可见行政处罚的随意性较大而导致裁量不公。
二、渎职犯罪基本犯罪构成以及与质监执法密切相关的几类渎职罪名介绍
（一）渎职罪的基本犯罪构成简介
1、主体的特殊性
1997年修订后的我国刑法明文规定了渎职罪的主体。除刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的主体既可以是特殊主体国家机关工作人员也可以是一般主体以外，其他渎职罪的主体都是特殊主体即国家机关工作人员。所谓国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。
我国法律对渎职罪主体的规定，经历了从1979年刑法到1997年修订的刑法再到2002年立法解释三个阶段的变化过程，体现了由“宽”至“严”再至“宽严结合”的立法指导思想。1979年刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1997年修订后的现行刑法，则把这类犯罪的主体严格限定在“国家机关工作人员”的范围之内，也就是要求这类犯罪主体必须是在国家机关中从事公务的人员，而所谓国家机关，则曾一度被理解为就是宪法所规定的“国家机构”的范围，致使许多实际上履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为，难以受到刑罚的应有制裁。为了适应形势的变化，体现犯罪主体认定上的职权责相统一、权力与义务相一致的原则，全国人大常委会于2002年12月通过了涉及渎职罪主体适用的立法解释(即《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》)明确规定了只要在依照法律、法规、规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，都可以纳入渎职主体的范围，只要其相关行为及情节符合法定构成条件，都应当以相应的渎职罪条款进行处罚。立法解释的规定，显然更符合实际，也体现了既宽又严的思想，特别重视渎职罪主体认定上的权力来源及其属性要求。
（2）行为的违法性
渎职犯罪行为的本质就是行为对权力和职责的背离和亵渎。
从行为方式上，渎职行为可分为作为和不作为。渎职作为是指行为人虽履行了工作职责，但不正确履行职责或超越职权、滥用职权，因而造成重大损失结果的发生。渎职不作为是指行为人应当履行职责而擅离职守不履行职责或不完全履行职责，即严重不负责任。区分作为和不作为，应依照法律和职责的要求。法律或职责要求应当做行为人而不去做的，是不作为，法律和职责要求行为人不应当做而做了的，是作为。渎职行为从大的方面可分为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊三大类。所谓滥用职权，是指国家机关人员超越法律、法规赋予的职权或者违反职责作出处理决定，对不同的事情作出同样的结果或者对相同的情形作出悬殊处理。如滥用职权罪等。所谓玩忽职守，一般表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。具体体现为放弃职责，擅离职守，或者马虎、草率、敷衍塞责。如玩忽职守罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪等。所谓徇私舞弊，一般表现为国家机关工作人员在处理公务过程中，利用职务便利，徇私情、私利，故意违背事实和法律，滥用职权，弄虚作假，隐瞒事实，欺上瞒下。如徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪等。
（3）损失后果
渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪多为结果犯，以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件。根据刑法第九章渎职罪的规定和2005年12月29日施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“立案标准”），渎职犯罪的危害结果是以造成重大损失后果或危害程度来确定的。概括起来说，渎职犯罪的危害结果可分为物质性危害后果和非物质性危害后果两类。
刑法和《立案标准》对渎职罪危害结果规定的表现形式归纳起来可分为四大类：一是造成人员伤亡，包括轻伤、重伤、死亡。二是损害国家声誉、造成恶劣社会影响。三是造成国家损失，造成有关公司企业等单位停产、严重亏损、破产等经济损失。四是扰乱正常的社会、经济、金融市场生产、生活秩序。
（4）因果关系
当某种危害结果已经发生，如果要使某人对这一结果负责，就必须确认他所实施的行为同这一结果之间存在着因果关系，这是行为人承担刑事责任的客观依据。对渎职罪而言，渎职行为和损失后果之间存在因果关系是成立渎职罪的必要条件。因果关系包括一因一果以及多因一果。渎职行为往往隐藏在严重后果背后，不是严重后果的直接原因，而是和许多其他因素结合在一起共同导致了危害后果的发生，即通常所说的“多因一果”。如重庆綦江虹桥坍塌案中，最后的危害结果就是由原綦江县县委书记张开科、副书记林世元、县人大副主任贺际慎等很多国家工作人员的玩忽职守行为和李孟泽等人的重大安全事故的犯罪行为等原因共同导致的。无论渎职行为如何千变万化，无论渎职犯罪的因果联系多么错综复杂，在检察实践中认定渎职罪的因果关系时，只要紧紧抓住“渎职行为对危害结果起到了作用”这一灵魂，牢牢把握“没有渎职就没有危害结果”这一判断标准，就能在纷繁复杂的现象中理清渎职行为和危害结果的因果关系，从而对其准确地依法认定。
渎职犯罪的几个显著特点：
1、法律依据多样性。渎职案件每一个罪名往往都与各行政执法、司法机关的内部规章、法律法规有很多联系，而且新罪名占较大比例，这些新罪名涉及的领域新、技术性强，更加智能化、专业化，易与行政行为相混淆。
2、事实上具有较大模糊性。渎职案件事实虽然具有一定公开性，即危害结果往往表现为公开，但在判断是否涉嫌犯罪时，却往往模糊不清。表现在：一是要件事实不清，即符合犯罪构成条件的事实不明显。有实际损害结果事实不清的，有行为违背职务特征不清的，也有主体身份不明确等等。二是案件性质不清，即案件事实是犯罪事实还是违规违纪事实有时不易判断。三是职责义务不清。违的是什么规，失的是什么职，越的是什么权，负的是什么责有时不明确。
3、犯罪构成上具有一定复杂性。从渎职罪案的类型看，以犯罪结果为犯罪成立条件的结果犯罪中，“多因一果”或“多果一因”的情况较为普遍，因果关系复杂。以行为完成为犯罪成立条件的行为犯中，决策、组织、指挥、实施环节较多，职权关系复杂。以情节严重为犯罪成立条件的情节犯中，动机、手段、后果表现不一，标准笼统，情况复杂。另外，渎职犯罪案件往往涉案人员较多，领导责任与直接责任交织，主要责任与次要责任交织，决策责任与执行责任交织，甚至相互牵连、责任分散，对查办案件带来一定困难。
4、渎职与受贿问题相互交织现象突出。近年来，一些国家机关工作人员滥用职权，大搞权钱交易，极力充当社会上不法分子的“保护伞”，置国家和人民生命财产安全于不顾，为的是自己中饱私囊；由于他们“网开一面”和徇私舞弊，使得不法分子得以大肆行贿，并从中牟取暴利。这既是渎职犯罪本身的特殊性所决定，又是这个时代某些人道德和良心沦丧的集中反映。
（二）与质检执法密切相关的几类渎职犯罪及受贿罪的具体规定
在35类渎职罪中，与我们质监执法密切相关的有滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品罪。正确理解和熟悉它们，才能使我们执法人员时刻保持警醒。
1、滥用职权罪
滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项、或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
正确理解该罪，必须掌握该罪的立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；
　　2、导致10人以上严重中毒的；
　　3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
　　4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
　　5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
　　6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；
　　7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；
　　8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
其中“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。
滥用职权行为，一是表现为超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项的行为；二是表现为不正确使用职权。所谓超越职权，是指作为人违反法定职责而决定处理其无权决定、处理的事项，也即行为人手中本没有此项权利，却超越其职权范围，擅自行使此项权力，违法地作出处罚决定。所谓不正确使用职权，是指行为人在其职权范围内，违反规定的标准和程序处理公务的行为。。
2、玩忽职守罪
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员不履行或不认真履行职责的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
正确理解该罪，必须掌握该罪的立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的；
　　2、造成直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失100万元以上的；；
　　3、徇私舞弊造成直接经济损失20万元以上的；
　　4、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；
　　5、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　6、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；
　　7、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；
　　8、徇私舞弊，具有上述情形之一的；
玩忽职守行为，一是表现为不履行职责。“不履行职责”的玩忽职守行为在实践中又表现为以下两种类型：第一种是擅离职守型，即行为人不遵照规章制度对职守的要求，在执行职务过程中擅自脱离工作岗位，因而未尽职责。擅离职守的特点是它往往有较明确的时间和空间要求，一般是在特定的时间内擅自脱离工作岗位。第二种是是在岗而未履行职责型，即行为人虽然没有脱离岗位，但没有实施法律和职务所规定职责范围内的特定义务。具体又可表现为以下三种情形：一种是拒绝履行职责，另一种是放弃职责，再一种是未尽职责。玩忽职守行为二是表现为不认真履行职责。是指国家机关工作人员并非不履行职责，而是履行了职责，但不认真，表现为作为。不认真履行职责的玩忽职守行为在实践中表现为以下几种类型：第一种是在职务活动时出现差错。第二种是在执行职务活动中，决策失误，如对重大事务的决策，不认真调查、研究、咨询、审定、主观臆断、盲目拍板、决策失误。第三种是采取措施不及时、不得力的情况。
3、徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。刑法第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对依法可能判处三年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。
该罪的犯罪客体是侵害了行政执法机关的正常活动的司法机关的司法权。在客观方面，表现为徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。行政执法机关在对行政违法行为处理过程中，对于已经涉嫌构成犯罪的，需要追究行为人刑事责任的案件，依法应当按照案件管辖的规定移交司法机关办理。2001年7月9日公布了国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2001年12月3日公布了最高人民检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，为进一步强化移送涉嫌犯罪案件的工作，2004年3月18日发布了最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》。为适应实际工作的需要，2006年1月26日发布了最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。上述规范性文件对于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件作出了明确具体的要求，对不移送的机关和人员有了处罚的依据。所谓徇私舞弊，“徇私”是指刺激或推动行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因，“舞弊”是指行为人通过自己的“舞弊”行为所要达到的危害后果。关于徇私的涵义，理论和司法实践中对谋取个人私情私利属于“徇私”无任何争议，当前争论的焦点在于：谋取单位、小集体利益是否属于“徇私”的范畴。2006年7月26日公布施实的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于徇私舞弊不移交刑事案件的规定中也明确指出：直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案侦查。
4、放纵制售伪劣商品罪
放纵制售伪劣商品罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。刑法第四百一十四条规定对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。而放纵制售伪劣商品罪的立案标准是：1、放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；2、放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的；3、放纵依法可能判处3年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；4、对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得到继续的；5、3次以上不履行追究职责，或者对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；6、其他情节严重的情形。该罪在客观方面，表现为徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。这里的徇私舞弊，是指徇私情、私利，弄虚作假，欺上瞒下。不履行法律规定的追究职责，是指对法律赋予的应当对生产、销售伪劣商品犯罪行为的公司、企业、事业单位或者个人进行追究和处罚的职责不予履行。具体表现为：该立案调查的不立案调查；该对伪劣商品进行鉴定的不进行鉴定；该查封、扣押伪劣商品的不予查封、扣押；该没收违法所得及生产伪劣商品的机器设备、工具的不予没收；该处罚的不处罚，使犯生产、销售伪劣商品犯罪的单位和个人没有受到应有的法律制裁。
（三）关于受贿犯罪
贿赂是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济往来中的一种不正常现象。我国在逐步建立社会主义市场经济体制过程中，经济成分、利益主体的多元化使得市场竞争日趋激烈，导致在某些行业和领域商业贿赂开始盛行，且有愈演愈烈之势。商业贿赂扰乱了正常的市场秩序，导致了企业之间的恶性竞争，使得政府及国家工作人员公信度降低，直接影响了社会的和谐稳定，已经演化为当今社会一大公害。2006年1月，中央决定在全国范围内开展治理商业贿赂专项工作，把治理商业贿赂作为今后反腐工作的重点。顺应国家惩治商业贿赂犯罪的趋势，我省检察机关进一步加大了惩治贿赂犯罪的力度，取得了阶段性成果。
据统计，2006年以来，全省检察机关共计立查质量技术监督领域贪污贿赂案件18件22人，其中受贿犯罪居多。有的在办理特种设备注册登记以及安全监察过程为请托人谋取利益，收取贿赂；有的在产品质量监督、产品质量问题处理过程中收取、索要贿赂；有的在查处区域内产品质量、处理区域内产品销往外地后出现的质量问题的过程中，索取、非法收受贿赂。
1、受贿犯罪的犯罪构成简介
①主体：受贿罪的主体是特殊主体，即“国家工作人员”。刑法第93条对国家工作人员的概念作了如下表述：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” ②客体：受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。其一、国家工作人员受贿犯罪直接影响了国家机关各项职能的行使，败坏了国家机关的声誉，损害了人民群众对国家机关及其工作人员的信赖，从而危害社会主义事业的发展。其二，为保证国家工作人员正确使用权力，我国法律对此作了许多限制，其中就有一项廉洁性的要求，如《国家公务员暂行条例》等。其三，对于国家工作人员职务上的廉洁性，一方面要求国家工作人员能够自律；另一方面也就是他律，即通过相关法律法规约束，构成犯罪的移送司法机关按照刑法规定处理，从中体现出刑法对国家工作人员职务廉洁性的保护。其四、受贿犯罪正是违反社会主义权力不可收买的原则而受到刑事追究。③客观方面刑法关于受贿罪规定了三种表现形式。一是第三百八十五条第一款规定的受贿行为，即：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”二是第三百八十五条第二款规定的经济受贿行为，即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”三是第三百八十八条规定的间接受贿（斡旋受贿）行为，即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”上述三种受贿行为在客观方面均有所区别：
a.一般受贿行为的客观方面
“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。它既包括本人职务内的权力，又包括“与职务有关”的权力，即行为人不是直接利用其职权为行贿人谋取利益，而是通过第三人或单位为他人谋取利益。这里的第三人与单位与行为人的职权具有制约关系。一般受贿行为表现为以下两种方式：一是索取他人财物。在这种情况下，不论行为人是否为他人谋取利益均构成犯罪。二是非法收受他人财物为他人谋取利益。在这种情况下，“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”必须同时具备才能构成犯罪。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取利益是否实现，不影响本罪的成立。“非法收受他人财物”，是指行贿人为使受贿人利用职务上的便利条件为自己谋取利益而主动给予国家工作人员以财物，而国家工作人员则违背职务要求收受他人送予的财物的行为。
b.经济受贿行为的客观方面
对于“回扣”，国家工商行政管理局在1996年11月5日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》作了解释，它是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”刑法第三百八十五条第二款规定收受回扣、手续费必须“归个人所有”，才能构成犯罪，这是因为我国《反不正当竞争法》允许“明示入帐”归单位所有的回扣，而仅禁止“帐外暗中”归个人所有的回扣。
c.间接受贿行为的客观方面
如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？法条本身并未做出明确规定。实践中对该条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”如何认定有不同意见。事实上，由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂，法律也不可能对其做出具体、明确的规定。在斡旋受贿关系中，该国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约关系。虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义更为恰当。这种影响关系主要表现为两者的职责范围不具有直接的上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员的要求实行职务行为，对其以后的工作、协作可能会带来一些不利的影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的，被要求的一方有完全的意志选择自由。制约对人的作用比较直接。即职权之间是纵向的关系，一职权对另一职权具有直接的威胁。而影响对人的作用是间接的，潜在的，表明职权是横向的关系。一职权对另一职权不具有直接的威胁。其威胁是间接的。区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是直接受贿，无则是间接受贿。
关于贿赂与亲友正当馈赠界限的认定
我国社会注重人情，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，有的借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限，两高《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及其交往的程度；（2）馈赠的财物价值是否合理；（3）馈赠的缘由、时机、方式等是否适当，提供馈赠方是否有求于接受方的职务行为；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供馈赠方谋取利益。司法实践中，结合上述几个方面综合认定是受贿还是馈赠。
三、检察机关初查渎职、受贿案件的基本做法
法律赋予了检察机关较为丰富的调查和侦查手段，我们针对上述问题也不断地进行研究，总结出了不少的办法和经验，在当下的职务犯罪侦查过程中发挥了很好的作用。正所谓“魔高一尺，道高一丈”。这些手段和措施中，我重点向各位介绍一下检察机关的初查工作。
刑事诉讼法第86条规定，人民检察院对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。对此，检察机关普遍认为其中“应当按照管辖范围，迅速进行审查”，就是检察机关查办职务犯罪案件进行初查的法律依据。理由主要是根据刑事诉讼法的规定，人民检察院对于报案、控告、举报和自首的材料，按照管辖范围，都必须迅速进行审查。人民检察院只有在确认犯罪嫌疑人有犯罪事实，符合立案条件，正式立案情况下，才能对犯罪嫌疑人的全部罪行进行侦查。因此需要在立案前进行必要的审查，即所谓初查。
下面我以渎职罪和受贿罪为例向各位介绍一下初查。
（一）从行为的违法性及损害后果入手初查渎职问题。
1、确定行为的违法性
渎职犯罪行为的本质就是行为对权力和职责的背离和亵渎。前面已分析过，渎职行为从大的方面可分为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊三大类。从行为方式上，渎职行为又可分为作为和不作为。任何一个行政或司法行为的依据就是法律法规的规定，那么，对其合法性进行评判的标准也就是据以作出的法律法规。合乎法律的规定就是合法行为，否则就是违法的。非法的行为就有可能给一方当事人或国家带来损害。构成一定数额，那就有可能构成渎职犯罪。
2、依法确定危害结果
渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪多为结果犯，以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件。
3、查明并确定造成危害结果的原因
当某种危害结果已经发生，如果要使某人对这一结果负责，就必须确认他所实施的行为同这一结果之间存在着因果关系，这是行为人承担刑事责任的客观依据。
综上所述，初查渎职案件应当根据犯罪构成要件，重点查明行为人的主体资格是否属于国家机关工作人员，其职责范围是什么，渎职行为的具体表现，犯罪动机，造成的危害后果，以及渎职行为与危害后果间的因果关系等。特别是应对照有关法律法规，查明是否有渎职行为，厘清是否有损害后果，进而锁定或者排除被举报人涉嫌渎职犯罪。
任何一个行政或司法行为的依据就是法律法规的规定，那么，对其合法性进行评判的标准也就是据以作出的法律法规。合乎法律的规定就是合法行为，否则就是违法的。非法的行为就有可能给一方当事人或国家带来损害。构成一定数额，那就有可能构成犯罪。所以依法行政不是一句空话。
（二）初查渎职背后的经济受贿问题。检察机关在进行初查过程中一般不接触被调查对象，力争做到“神不知、鬼不觉”，秘密调查，这是我们的通行做法。我们在案件初查过程中，根据渎职背后往往有权钱交易的规律，针对某些掌握较大审批权、行政处罚权、司法权的被调查对象，在经查发现有明显渎职问题的同时注意调查渎职背后可能存在的经济问题。实践中采用较多的是一是从可能存在行贿问题的人员入手，获取直接证据。二是设法调查被初查对象的银行存款、房产、证券等资产状况。通常情况下初查实践中采用较多的是设法调查被初查对象的银行存款、房产、证券等资产状况。
1、从行贿人入手，获取行贿证据。
2、通过各种手段获取被调查人的财产状况。虽然贿赂犯罪多采取“一对一”的方式进行，一般没有第三人在场，现金交易较多，通常也不会留下较为明显的证据。但是，“若要人不知，除非己莫为”，你只要做了，总要留下许多痕迹，检察机关通过秘密取证，抓住这些痕迹，就能获取罪证。
四、防范执法渎职风险的对策建议
渎职犯罪已成为一个十分严重的社会问题。它的泛滥成灾，危及社会主义市场经济体制的建立，妨碍国家机关职权效能的正常发挥，严重败坏党和政府在公众中的形象，并引发一系列的社会矛盾和问题。而行政执法人员担负着国家的法律、法规执行者的角色；代表政府机关行使管理社会的责任。行政执法人员正确地履行其职责，对于正常的社会管理活动是十分有益的，它不仅能提高国家机器的运转效率，而且还能极大提高政府在群众中的威信，提升国家机关的信誉和形象。相反，行政执法人员如果滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，则不但妨碍了国家机关的正常管理秩序，严重的还会使国家、集体和人民利益遭受重大损失。所以对行政执法人员的渎职犯罪应引起重视。因此，在打击和惩治的同时，如何在源头上解决或减少渎职犯罪问题，成为一个重要课题，极具重要的现实意义。
（一）质检执法人员渎职犯罪的原因：
对质检执法中暴露的问题，既有个人思想认识、意志品德、执法理念等方面的因素，也有在执法环境和条件上亦存在不足，初步分析有以下几点：
1、从主观上讲是这些行政执法机关的干部思想上执法为民的“公仆”意识淡簿，受拜金主义、享乐主义思想的侵蚀和影响。尤其是一些年轻人，刚参加工作，社会经验少，自制力不强，进入国家行政执法机关后，认为手中有权，就有些忘乎所以。同时，他们又不注重世界观的改造，不树立正确的人生观和价值观，一味追求“虚荣”和“金钱”，很容易就被别有用心的坏人利用。
2、执法人员的执法行为缺少有效的监督。这主要表现在二个方面。一是由于执法程序不够透明，加之个别干部、个别岗位的权力过于集中，造成了罚与不罚、罚多罚少全有一人说了算。二是由于一些领导监督不力，造成个别执法者为所欲为。在办案实践中，我们发现正是这些发案单位的疏于内部控制，才造成了某些不该发生的渎职案件的发生。
3、行政处罚的宽严幅度及弹性过大。现代行政执法管理的复杂多样性要求法规对行政相对人的过错或违法行为尽量作出具体的细则规定，这对执法者和行政相对人都是有利的，但目前法律还有不完善之处.这是我们行政处罚法规中的一大弊端，由于我们过去对行政处罚法条文科学性的研究不够，造成许多条款的规定不够严密。比如在税收、工商等法规中都有“罚款50元至5000元”、“罚款一倍至五倍”等类似条款。这就给哪些别有用心的渎职犯罪分子有了可以以权谋私的伸缩余地。
4、行政执法与政府职能间的矛盾。在市场经济条件下，改善投资环境加大招商引资及发展经济是地方政府的首要任务。外来开发商到区域内“筑巢”，经商的根本目的是要赚钱，在创业或经营过程中，往往有部份工商业者在资质、环保、卫生、质量、经营范围、手段等方面不符合要求或不守规矩，甚至违规违法。按照处罚规定，依法行政是对执法人员的基本要求，但在具体操作上如何把握尺寸比较难，执法力度大了会影响区域内的招商引资，执法力度不到位甚至不罚有悖职业精神和公正执法。因此服务经济大局为重还是依法行政为本形成矛盾。
5、机构编制不统一，影响执法人员思想。近几年随着政府机构改革，撤并后的一些职能部门编制发生变化，人员有的列入公务员编制，有的属事业单位编制，也有的参照公务员管理，但不享受公务员待遇。编制上的不统一带来经济待遇的差别，直接影响执法人员的工作积极性，思想情绪波动大，由此也间接影响公正执法。有的执法部门至少有近半执法部门的执法人员属于事业编制，且执法素质参差不齐，直接影响着执法的质量。
6、个别领导干部法制观念不强，或多或少干扰行政执法。由于行政执法的对象基本上不会涉及刑事犯罪，行政执法者和行政相对人的法律地位也是平等的。因而在查处行政违规违法案件中，领导干部出面为行政相对方求情、打招呼的也不在少数。种种请托、关照到了承办人那里，能不给点面子吗？俗话说“不看僧面看佛面”，虽然自由裁量权有空间，当然就低不就高，能不罚就不罚，既给了领导面子又不违法。行政执法中人治大于法治的现象仍未完全杜绝。
7、“渎职即犯法”的观念未深入人心 。一些领导干部、国家机关工作人员严重渎职，他们的顶头上司却理直气壮地到处走动说情。据说，顶头上司不去说情，还会被本单位、本部门的干部群众看作“没有人情味”“不爱护干部”。对于纪检、监察和检察部门的调查，不少地方和部门百般隐瞒，极不配合。渎职不算犯罪，法律上没有这样的规定，可在官场上却有这样的“约定俗成”。保护人权被写入了新宪法，但生活中哪些现象才算是侵犯了人权，非专业人士恐怕很难说得清楚。按照国家行政学院教授吴江的说法，官员的玩忽职守和渎职造成的对公民人身权利、民主权利和财产权利的侵犯，是对人权的严重侵犯.
（二）行政执法人员防范渎职犯罪的对策：
如何预防渎职及其他职务犯罪，我认为要克服一个认识，做到一个具有，五个坚持。
克服一个认识是：不贪污不受贿就不能犯罪的模糊认识。在工作中超越职权处理其无权决定、处理的事项或严重不负责任，不履行或不认真履行自己的管理职责，致使公私财产遭受重大损失或造成人身伤亡的严重后果也是犯罪。人们对于渎职犯罪存在哪些认识误区呢：其一，哪怕损失再大，“钱不进个人腰包不犯罪”；其二，“为公不犯罪”，甚至美其名曰“好心办坏事”；其三，“失误在所难免”，造成重大损失是“交学费”；其四，“法不责众”；其五，“集体研究无责任”或者“领导决定无责任”。 
   一个具有：即具有强烈的事业心和责任感，避免在工作中由于不认真履行职责而犯罪。 
五个坚持：一要坚持职业道德教育，“物必自腐后生虫”职务犯罪案件的发生，首先执法人员本身价值观念的质变。一个执法人员要想实施贪污、贿赂、徇私舞弊等犯罪任何看似严密的监督的机制和严惩措施都是苍白无力的。因此，每个单位都要根据自己实际情况，对执法人员进行理想信念、职业道德教育，强化执法人的自律意识。自律是最好的自我防腐剂，也是预防渎职犯罪的根本措施，每个执法人员要严于律已，清心寡欲，树立良好的职业道德，勿以善小而不为，勿以恶小而为之，切不可轻小节，而忘乎所以，所谓小洞不堵，大洞受苦，千里之堤，溃于蚁穴。每个人犯罪都是从少到多，从小到大，从量变到质变的过程。因此，我们在执法中，要正确使用自已手中的权力，不越权不失职，树立爱民意识，全心全意为服务对象服务，做依法行政的楷模。 
二要坚持法规学习，转变执法理念。要坚持所执法及相邻法规的学习，熟悉本行业务，掌握法律法规的基本知识，增强行政执法能力。如质监部门的执法人员不仅要学习产品质量法、安全生产法及有关法规政策，还要学习行政处罚法、其他法规政策及有关刑事法规等，做到执法中不越权。要转变和树立良好的执法理念。对执法人员而言，要将社会主义法治理念中以人为本的理念与执法工作结合起来，树立五个方面的理念，即“人本执法”的理念、“科学执法”的理念、“公正执法”的理念、“严格执法”的理念、“责任执法”的理念。要坚持说理式执法，在执法过程中，说透法理、说明事理、说通情理、防范和化解行政争议，将风险化解在萌芽之中。
三要坚持制度监督。教育不是万能的，预防职务犯罪每个单位、每个行业都有自己的管理特点和规律，要针对本单位或本行业的特点、分析容易滋生腐败的部位和环节，建立健全执法制度，规范程序，明确责任，加强监督，减少漏洞，并确保落实。如建立执法告知制度、案件内部监督制度、企业抽查人机结合制度。 
四要坚持执法公开。执法标准、程序要公开化。每个单位执法权力都有自己的程序、特点和规律，外部力量很难介入，成为执法权力运作的封闭性，群众很难监督。无数事实证明：职务犯罪最重原因是对权力约束不力，行使权力缺乏公开性和透明度，失去制约权力越大，发生职务犯罪的可能性也就越大。因此，执法部门既要公开裁量标准，将执法标准、程序向社会公开，又要将处罚公开，便于群众监督、防止执法人员权力滥用及失职。要严格遵循执法办案程序，实行检查、案审、处罚三分离，切实做好案件的预审、初审和案审工作，大力推行“阳光执法”和“开门审案”。要对执法工作中容易产生风险的环节加强监督，预防和制止各种执法错误或执法不当行为的发生。对工作中的执法风
险要做到经常查找，边查边改。 
五要坚持联系制度。要与有关部门建立联系制度，请司法部门给予授课，进一步增强执法人员法制观念，使工作人员，知道该做什么、不该做什么，与有关部门及当事人建立联系制度，接受社会舆论监督。 
通过上述措施，增强执法工作人员的事业心和责任感，减少滥用职权、玩忽职守的动因，在主观上和客观上形成自律机制，遏制和减少职务犯罪的发生，促进廉政建设和依法行政，增强公众对党和政府的信任度，从而促进社会稳定，保障经济发展的顺利进行。