《涉外民事关系法律适用法》不足之探析通用多篇

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章 一般规定 篇一

第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

章 继承 篇二

第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

劳动合同关系法律适用之解读 篇三

我国涉外产品责任法律适用立法之完善

内容提要： 我国目前立法把涉外产品责任归入一般侵权责任，适用侵权行为地法。对比分析各国产品责任法律适用立法的新发展及结合我国的具体实践，表明我国相关立法存在一些缺陷。针对这些缺陷，本文从立法目的、指导原则、实践情况及立法技术等方面进行分析并提出立法建议。

近年来，随着“丰田召回门”等事件的频繁发生，社会各界对于涉外产品责任问题的关注逐渐升温。在我国成为wto成员，逐渐融入经济全球化和不断推进社会主义法治化进程的背景下[1]，如何完善我国的涉外产品责任的法律适用制度已然成为一个非常重要的课题。

一、涉外产品责任法律适用立法的新发展

传统国际私法把涉外产品责任视为一般侵权责任，因此在法律适用上一般适用侵权行为地法。自20世纪60、70年代以后，许多国家在涉外产品责任的法律适用方面采取了一些富有灵活性和建设性的冲突法规则，[2]大体可以概括为以下几种。

（一）适用意思自治原则

所谓意思自治是指当事人可以合意选择适用的法律。意思自治原则在涉外产品责任领域中的适用经历了一个由有限制的意思自治到完全的（无限制）意思自治的发展过程。该原则最初应用于合同领域，首先将这一原则引入侵权领域的代表国家是瑞士，1987年瑞士《联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”随后罗马尼亚和意大利也作了类似规定。但是上述立法规定当事人协议选择适用的法律只能是法院地法。其后，此种受限制的意思自治原则进一步放开，逐渐发展为完全的意思自治。譬如，荷兰王国《关于因侵权行为引起的债务关系的冲突法》第6条第1款规定：“如果当事人已一致选择了适用于侵权债务关系的准据法，则适用当事人选择的法律”。

（二）适用最密切联系原则

1971年美国的《冲突法第二次重述》率先在立法上采用了最密切联系原则。该重述第145节规定，侵权行为适用与侵权行为的发生和当事人有“重要联系”的法律，并列举了判断！重要联系？的标准：包括损害发生地、引起损害行为发生地、当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地，当事人之间关系（如果有这种关系的话）的中心地等7个参考因素。与之区别的是，有些国家的冲突法立法中只使用了“密切联系”或“重要联系”这样的字眼而没有提供具体的考量标准，如斯洛文尼亚国际私法第30条的第2款就仅规定：“如果与另一法律显然有联系，则适用该另一法律。”对于如何判断“更密切联系”，立法上付诸阙如。

（三）各原则的结合

随着“意思自治原则”、“最密切联系原则”在涉外产品责任领域内的应用，又出现了一种将各种原则加以结合的趋势。譬如19斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼的法律》中第30条规定：“1.非合同损害责任，依行为实施地法。若对受害人更为有利，则不适用行为地法而适用结果发生地法，但须以行为人事先本能预见结果的发生为条件。2.如果本条第一款指引的法律与关系无任何更密切联系，而与另一法律显然有联系，则适用该另一法律。”在该法中，就是将传统的“侵权行为地法”与新发展的“最密切联系原则”组合起来，并力图实现保护弱方当事人利益的目的。又如，马其顿《关于国际私法的法律》第33条的规定也是将“侵权行为地法”、“最密切联系原则”及“意思自治原则”三者结合在了一起。且规定了三原则之间的效力，“意思自治原则”，第一，“最密切联系原则”，第二，“侵权行为地法”排第三。

（四）参照《产品责任法律适用公约》立法

1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》（以下简称为《海牙公约》）是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上，一定程度上反映了国际社会有关涉外产品责任法律适用的一般作法和发展趋势。[3]公约抛弃了单一的法律适用规则，代之以多项连接点的重叠和组合，设计了一套复杂的准据法确定方法。20立陶宛国际私法借鉴了《海牙公约》的规定，其第一卷第一编第二章第1.43条规定：“因产品瑕疵造成损害的债权债务关系，只要受害人固定住所地位于结果发生地国，或者责任人经济活动所在地、受害人取得产品地位于该国，适用损害结果发生地国法。如果损害责任人的固定住所位于受害人的固定住所地国，或者受害人在该国购买产品的，适用受害人固定住地国法。依上述规定不能确定准据法的，适用损害责任人所在地国法；但原告依照损害结果发生地国法规定主张债权的情况除外”。

二、我国现行涉外产品责任法律适用立法及存在的问题

目前，我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门立法，现有的主要法律依据是《民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”。

从总体上看，我国法律采用了以侵权行为地法原则为主，法院地法和共同属人法原则为辅的确定涉外产品责任的法律适用原则。比照前述分析，可知我国目前立法与国际最新立法发展趋势存在较大差距。结合我国具体实践来看，也存在不少问题：

（一）在处理我国消费者在国内购买、消费进口的外国产品受到损害时，其所体现的法律救济不利于我国消费者。近几年，不断有跨国品牌因为质量问题面临消费者的投诉，但中外消费者在召回和赔偿的待遇上却屡屡出现较大差异。丰田召回事件中，同样是丰田召回门的受害者，中国消费者的艰难维权与美国交通部开出的1637万美元天价罚单，形成了天壤之别。面对此类频频出现的涉外产品责任纠纷，人们纷纷将责任归咎于国内立法的不完善，呼吁要重新修订《缺陷汽车产品召回管理规定》、《消费者权益保护法》及《产品质量法》等法规。然而，人们却忽视了“罪魁祸首”――涉外产品责任法律适用法。恰恰是因为我国的涉外产品责任法律适用法规定涉外产品责任应适用侵权行为地法，而缺陷产品的销售地和损害结果的发生地都在中国，侵权行为地法即为中国法，所以才最终导致中国消费者与外国公司之间适用的往往是并不完善的中国法。

（二）从条文内容来看，我们在适用侵权行为地法或当事人共同属人法为侵权行为基本准据法时，其适用范围仅限于“损害赔偿”。损害赔偿只是侵权责任承担方式之一（虽然是最主要的方式），而且围绕侵权责任的构成、侵权行为责任主体的认定、产品责任的减轻和免除情节等等其他问题也是可能产生争议的，对于这些问题的法律适用立法上均缺乏明确规定。此外，在侵权行为的认定方面无条件地重叠适用法院地法，虽然其立法本意在于保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但同时也保护了外国的产品制造者在我国境内不受其本国责任法的追究，难免给一些不法外商可乘之机，对保护我国消费者来说是不利的。而且通过如此规定来保护我国产品生产者的利益，会使它们不求产品质量的提升，与国外同行的差距日益加大，从长远来看对我国相关产业的发展非常不利。

（三）从有利于案件公平合理的解决来看，在涉外产品责任案件中，由于现代科技尤其是交通和通讯业的迅速发展以及经济交往的日益频繁，使得侵权行为地变得复杂和难以确定。即便可以确定，侵权行为实施地或侵权结果发生地也经常带有一定的偶然性，并非与案件有着实质性地联系，往往不利于切实保护原告的利益。[4]

目前，我国立法机关公布的《民法草案》第86条对产品责任作了专门规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居住地，或者是同时也是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者同时又是直接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地法律。如果直接受害人的住所或者经常居住地同时也是被请求承担责任人的主要办事机构或者营业所所在地，或者也是直接受害人取得产品的地方，产品责任的损害赔偿也可以适用直接受害人的住所地法律或者经常居住地法律。”该规定与《中国国际私法示范法》（第六稿）第121条的内容基本一致，在很多方面都借鉴了《海牙公约》的规定。如采用组合连接因素，引入了最密切联系原则、有限自治原则、有利于受害人原则，强调了当事人共同属人法原则，并设置了多种连接点等，应该说，这些规定是比较科学的，也比较符合我国国情。但在笔者看来，这两个规则草案可能也存在一些不尽如人意之处，例如产品侵权责任仅涉及了损害赔偿责任而没有涉及产品侵权责任的其他方面；规定比较复杂，普通民众很难看懂，甚至专业人士理解操作起来可能都颇费工夫等。

在如何完善我国涉外产品责任法律适用立法方面，笔者试图从三个方面来做考量：

首先，应遵循涉外民事关系法律适用法的目标和立法的指导原则。涉外民事关系法律适用法的目标已由过去的追求案件判决结果的一致性逐渐发展为寻求案件能及时、公正、合理的解决，亦即我们常说的已由“形式正义”发展为“实质（实体）正义”。[5]但是，由于“正义往往具有一张普罗透斯似的脸”，[6]因而在不同的涉外民事关系法律领域，实质正义有不同的表现形式，包括意思自治、最密切联系、保护弱方当事人利益等几大原则。

具体到涉外产品责任领域。就意思自治原则而言，由于产品责任是一种特殊的侵权行为责任，毕竟不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的'结果可能也与立法者的意图相去甚远。而最密切联系原则避免了传统冲突规范的僵硬、机械的弊端，更具灵活性。法院在处理复杂的产品责任案件时，可以通过这一灵活的系属公式选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律，不仅有利于公正、合理的解决案件，也有助于最大限度地实现保护消费者权益的目的。但为了降低该原则被滥用的可能性，也为了给法官或仲裁机构提供具体的操作标准，立法上宜提供若干可供选择的具体连接点。同时，在产品责任侵权案件中，基于加害人与受害人之间的不平等关系，保护弱方当事人利益原则可以更好地维护弱方当事人即受害人的合法权利。因而，在涉外产品责任领域，最密切联系和保护弱方当事人利益原则有助于实现实质正义。体现在立法中，这两大原则的一个共同的特点就是都会给予一定的弹性空间，即提供一定的选择机会，只是进行选择的主体不同，可能是法官、仲裁机构或是当事人。最密切联系原则下会提供一系列的连接点，一般供法官或仲裁员做选择。而保护弱方当事人利益原则下可由当事人自行选择、亦可由法官或仲裁员代为选择有利于受害人的法律。考虑到产品责任这一领域专业性较强，将选择权交与法官或仲裁员似乎更为合适。因此，要贯彻这两大原则，立法上就应提供与产品责任相关的一系列连接点，以供法官或仲裁员选择最有利于受害人的法律。

其次，既应借鉴国际上先进的立法经验，更要立足于我国的具体实践。保护弱方当事人利益和最密切联系原则的结合不仅有助于实现“实质正义”的目标，而且符合涉外产品责任法律适用立法的最新发展趋势，是一种较好的立法方式。此外，就我国目前的实际情况来看，我国国内目前与产品责任相关的配套立法还不很完善，因此要提供机会，以便能适用缺陷产品制造地且立法完善的国家的法律，而且侵权行为地由于常带有偶然性，不宜作为一个唯一的连接点来处理产品责任关系。所以，参考《海牙公约》的规定，建议将损害结果发生地、受害人住所地或经常居住地、产品制造地及直接受害人取得产品地四个地点共同作为可供选择的连接点。同时，针对实践中出现的、与产品责任的构成、责任主体的认定、责任的减轻和免除情节等相关的其他问题无法可依的现象，借鉴我国《侵权责任法》的相关规定，可将涉外产品责任法律适用法的范围直接定为“产品侵权责任”。

最后，应考虑在立法技术上，涉外民事关系法律适用法规定的繁简问题。国家的立法不仅是给专业人士看的，也是给普通民众看的。法作为由国家制定的社会规范，一般具有指引、评价、预测三种作用。[7]如果绝大多数的普通民众都看不懂、理解不了的话，法律的指引和预测作用也就无从谈起，其评价作用也将大打折扣。涉外民事关系法律适用法因为具有“间接法”的性质，其特殊的结构（由范围和系属两部分构成）本身就会给理解制造障碍。如若写得过多、过复杂则更会增加理解的难度。所以在涉外产品责任法律适用法的立法上，只要照顾到了产品责任的特性，应尽量简略。

综上所述，笔者对我国涉外产品责任法律适用条款作如下立法建议：产品侵权责任，适用损害结果发生地、受害人住所地或经常居住地、产品制造地、直接受害人取得产品地中更有利于受害人的法律。

注释：

[1]李先波：《论我国私法精神之构建》，载《湖南师范大学社会科学学报》第4期，第57页。

[2]李先波、徐莉：《gatt“公共道德例外条款”探析》，载《湖南师范大学社会科学学报》第1期，第53页。

[3]convention of the law applicable to products liability.the hague conference on private international law，october，1973.

[4]丁利明：《完善我国涉外产品责任法律适用立法的思考与建议》，载《行政论坛》第5期，第57页。

[5]蒋新苗：《东北亚能源共同体的宗旨与原则》，载《湖南师范大学社会科学学报》20第6期，第46页。

[6][美]e博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社年版，第252页。

[7]张文显：《法理学》，法律出版社年版，第296页。

涉外不当得利和无因管理之债的法律适用 篇四

不容易，而且，在对财务为管理时，于管理期间如财产所在地发生变更，也不易确定哪里应是事务管理地，因此．对于无因管理的法律适用，也有以下―些不同主张：

(1)适用当事人共同本国法。如《波兰国际私法》规定，无因管理之债，除适用原因事实地法外，还可以适用当事人共同本国法。

(2)适用支配原法律义务或关系的法律。例如奥地利国际私法规定，无因管理依此种管理行为完成地的法律。但是如与另―法律义务或关系有密切联系，则适用支配该义务关系的国家的法律。

(3)适用本人的住所地法。这主要是认为无因管理制度是为保护本人的利益而设立的，因此应以本人的住所地法作为无因管理之债的准据法。

无因管理准据法的适用范围及于无因管理的成立和效力的所有问题，如所管理的事务是否能够构成债务关系，是否必须无法律或合同上的原因，是否必须有为他人谋利益的意思．是否应将管理行为通知本人，是否必须不得违反本人的意志，本人是否应负责偿还管理人支出的费用以及在什么范围内偿还，等等。

至于为他人管理的能力，通常则主张另依行为能力的堆据法解决。

《涉外民事关系法律适用法》不足之探析 篇五

《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

何艳霞

（华南师范大学增城学院法律系，广东广州 511363）

摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。但是，该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完善。

关键词：《涉外民事关系法律适用法》；法律适用；连结点；冲突规范

第11届全国人大常委会第17次会议于10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），并于4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验，有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是，笔者认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。

一、系统化不彻底

《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为，该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。

二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清

根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。又比如，依照《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢？《法律适用法》没作出规定。再如，依照《民法通则》第145条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定，同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。

三、立法观念比较保守

《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之，如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于外国立法者的愿意，对当事人也是不公平的。基于反致制度在现代冲突法体系中的`价值，我国立法可以考虑在一定范围内接受反致，如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度，《法律适用法》完全彻底地否定反致在中国国际私法上的地位，这未免有武断之嫌，也违背了传统国际私法的价值取向，应该为立法者所考虑。

四、存在连结点欠缺问题

《法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。通过这条规定我们不免有这样的担忧：如果当事人既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，而且也没有在一方居所地或国籍国缔结婚姻时，有关结婚的条件该怎么适用法律呢？又如该法第23条规定夫妻人身关系的准据法时，也出现了同样的问题，根据该条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定．再如该法第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。那么，在当事人没有选择法律适用的情况下，该条与第23条一样，只规定了共同经常居所地和共同国籍两个连结点，且共同国籍是共同经常居所地的补充连结点。对于夫妻既可能没有共同经常居所地也没有共国国籍的问题同样欠缺连结点的规定。虽然《法律适用法》中将最密切联系原则作为补缺原则可在法官的主观抉择下对直接欠缺连结点的涉外民事关系法律适用予以适用，但因为最密切联系原则存在如笔者下文所要论述的弊端，故直接连结点的明确是解决涉外民事关系法律适用问题最为直接也最为方便的立法取向。

五、最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端

《法律适用法》第2条规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出，我国立法是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。相对于传统冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而给法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。《法律适用法》将原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则。虽然吸收了当前国际私法先进理论和实践经验，但因为赋予法官自由裁量权，法律的选择适用取决于法官的主观把握，特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更易导致对法律适用的南辕北辙。将这一法律适用原则作为一切涉外民事关系在连结点不明确或没有规定的情况下适用的补缺原则的作法有待斟酌。

六、缺乏可操作性

具有可操作性应该是立法时最应该考虑的因素，因为一部法律制定出来是用来指导司法实践的，若无可操作性，有法无异于没法。《法律适用法》中一些规定显然存在这一问题。如对于扶养，《法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。根据该条规定，对于扶养，法官可在多个法律中选择适用对被扶养人有利的法律，虽然增加了法律选择的灵活，彰显了保护弱者利益的立法目的。但是法官要在五个相关法律中选择准据法才能作出判决，这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，又是否增加了法官的司法负担？是否只有在查明并比较五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否构成法律适用上的错误？缺乏可操作性的问题在有关监护的法律适用中亦同样存在。

此外，《法律适用法》对涉外民事关系没有一个准确的界定，对于外国人民事法律地位、强制性法律的直接适用、法律规避及国际条约与国际惯例的具体适用等问题都没有做出相应的规定。作为一部调整涉外民事关系法律适用的单行法，应就相关问题进行明确的立法，以免造成司法实践中的困惑。

参考文献

[1]韩德培，国际私法[M].北京：高等教育出版社，.

[2]郭玉军，中国国际私法的立法反思及其完善[J].清华法学，，(5).

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