商品房认购书的法律属性

商品房认购书的法律属性

在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会通过一些其他的销售形式，如签订商品房认购书、商品房购房意向书、商品房购房允诺书等来确认双方的合意行为。商品房认购书是由我国香港地区引进的，随着近年我国房地产行业的迅猛发展，签订商品房认购书的行为已经成为签订商品房买卖合同前的重要步骤之一，商品房认购书的性质是广泛存在于商品房销售中的一种文书；由于其独特的法律地位和对对方权利义务不甚清晰的界定，加之理论和司法实务界对认购书的性质、效力确认上的不一，以致由认购书及其中定金所引起的纠纷日益增多。

认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。“预约的目的在于有事实或法律上障碍，暂无订定主契约时”，约定将来订立一定合同；预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。预约合同履行完毕，“事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化为本约。

在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来订立一定契约的契约。预约合同的效力是在当事人之间产生届时签订本约的权利和义务。认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。预约合同履行完毕，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化为本约。商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。

（一）预约和本约的特征分析

契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接据此要求相对方履行约定义务。预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议。本约是依照预约成立的合同。

区分预约和本约，对于当事人之间的法律关系的性质、确定当事人的责任（缔约责任和违约责任）意义甚大。预约相较于本约有以下特征：一是订约时间不同。预约属前契约阶段订立的合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约，本约所定的义务是合同义务，直接具备履行内容。概而言之，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主契约时，约定将来订立合同。

综上所述，对于符合预约性质的商品房认购书，在签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但未缴清土地出让金和取得商品房预售许可证，不具备商品房预售条件，因而不具备签订商品房预售合同的条件，当事人才签订了认购书。而商品房销售管理办法中的第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的内容，也即为本约应当具备的合同条款。换言之，具备商品房销售管理办法第十六条规定内容的商品房买卖合同就是本约，而非预约。如果商品房买卖合同具有商品房销售管理办法第十六条规定的内容，也不存在事实或法律上的障碍，就没有签订预约的必要。

（二）商品房认购书的性质分析

具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书，在性质上不是预约而是本约，或名为预约实为本约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定：商品房销售时，房地产企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。其中（1）、（2）、（4）、（5）按实务界的主流观点，应认定为合同必要条款，其他属相对重要的条款。缺失合同的主要条款，合同的基础便会动摇。二是出卖人已按约定收取了购房款。出卖人已按约定收取了购房款的内涵为：认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。故应定性为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。

（三）商品房认购书与商品房买卖合同能否转化

关于商品房认购书与商品房买卖合同能否转化的问题，法释[2003]7号第五条作了规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容[8]；二是出卖人已按约定收取购房款(既应包括全款，也应包括部分购房款)。认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。同时又认为：一般讲，只要合同条款齐备、明确，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即可认定为本约，无须附加实际履行条件。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。

我国《民法通则》及《合同法》对认购书所属的预约合同都未置一辞，但这并不表明对认购书的调整无法可依。目前，在司法实践中，认购书的民事责任似乎只与定金有关，这无益于对双方权利的保护。认购书作为预约合同，本身已具备合同成立的要件。违反认购书会引起定金罚则的适用，但并不仅限于定金罚则，违约责任形式中的赔偿损失也可运用。本合同虽未正式签订，但当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其它机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一。至于实际履行的责任，依据上文的分析，在现行规定下，认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则为公平谈判的行为，法院不应要求实际履行正式合同。司法实务中，已有法院置法释[2003]7号第五条规定于不顾，作出了相应的判决，对全面履行预订单的诉讼请求予以支持。

在当今社会中，随着“诚信危机”的出现，一些房地产开发商已经意识到了不守诚信必然会严重地影响企业自身的长远发展，因此追求诚信已越来越被更多的房地产开发商所推崇，诚信已被认为是最好的竞争手段，而只有做到以诚待客，做一个有责任感的开发商，才能赢得消费者的信赖，也才能成为最后的赢家。作为掌握司法审判权的人民法院不应助纣为虐，把一些不良开发商的所谓“通行规则”奉为圭臬，作为司法裁判的基础，这会使广大民众对司法的公平正义产生信任危机。正如学者所言：“司法的良窳关系着民心的向背，司法能获得人民的信赖与尊重，是社会得以发展的重要力量。”因此，作为司法裁判者不可不慎。

在未来的立法中有必要明确一旦预约合同中出现足以确定合同基本框架的交易房屋标的、价金、质量环境标准等核心条款时，则可以推定双方承认由已决条款构成的合同的效力，并准备按照预约内容履行。如果当事人不能就未决条款达成一致，可以由双方信赖的第三方完成填空；形成诉讼时，由法院依照公平原则和诚实信用原则在判决中确定。