商法论文精品多篇

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商法论文 篇一

内容提要：2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录：一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准（一） 驰名商标的地域范围——“中国”（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，2009年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、驰名商标的内涵界定驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。三、驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿？稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷？nbsp;但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。四、驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。（一） 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的，这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。五、驰名商标的认定机构从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代？蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯；さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡？988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解？觥12]参考书目：1，刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2，张序九 主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。3，吴汉东 主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年7月修订版。4，黄勤南 主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊，第48—49页。 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。 同，第257页。 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law-（法律图书馆/法律论文库）。 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2009年第1期。 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。 同。普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月（第4卷第4期）。知识产权法学论文

商法论文 篇二

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

商法学论文 篇三

在当代法国法上，与经济法（droitéconomique）有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有：传统的商法（droitcommercial）、新兴的商贸法（droitdesaffaires）（注：法文affaires在这里的含义为“与从事工业、贸易或金融相关的各种活动的总称”（opérationsdetoutenatureliéesàl‘exerciced’uneactivitéindustrielle，commercialeoufinanciére）。见u主编的vocabulairejuridiqueassociationhenricapitant，puf，1996，paris，p.32affaires词条之lb（com）。droitdesaffaires的英文对应词汇是businesslaw，参见alexisjacoueminetguyschrans，ledroiteconomioue，quesais-je？puf，1982，p.71之“…cellededroitdesaffaires（businesslaw）”。为了与传统的商法droitcommercial相区别，此处将其译为商贸法。

在本文写作过程中，宇泉先生对“a.jacqueminetg.schrans，ledroiteconomique（quesais-je？，puf，1982）”一书的中译《经济法》（“我知道什么？”丛书，商务印书馆1997年版）惠我良多。然而有关droitdesaffaires的汉译，但愿能够与先生商榷。宇泉先生的汉译“企业法规”，是在研究了原著作者对droitdesaffaires的阐释之后的意译。然而，已如本文引用的法国学者的不同观点显示，并非所有学者都持该书作者雅克曼和施朗斯的“企业中心”观点，例如巴黎一大著名法学者伊夫·桂永教授及巴黎二大g.考尔钕教授，详本文“一、（三）”所述。此外法国法上还有一个“企业法”（droitdel‘entreprise）概念。因此，将droitdesaffaires译作“企业法规”看来不妥：其一，这样翻译在语义上失之精确；其二，在法学术语概念体系中极易与droitdel’entreprise相混淆。），有时还有企业法（droitdel‘entreprise）。商法、商贸法和经济法这三个并行于法国学术界的术语之先后产生，反映了处在不同发展阶段上的商品—市场经济关系之法律调整模式的演变。

（一）商法（droitcommercial）

肇始于中世纪商人习惯法的商法（droitcommercial），在三者当中是最古老的。它作为民法的特别法，同民法一样本质上是“自由的财产流转法”，（注：史际春《社会主义市场经济与我国的经济法-兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，载《中国法学》，1995.3，北京。）与民法一道调整自由竞争的商品经济关系。1673年由一个巴黎批发商萨瓦里起草的《陆上贸易法令》（ordonnancesurlecommercedeterre），又称《萨瓦里法典》（godesavary），奠定了商法的基本模样。开创民商法分立模式的1807年《法国商法典》，是在一次因为军需物品供应商财政舞弊事件而导致的军事失利后，拿破仑于震怒中下令制定的。（注：参见claudechampaud，ledroitdesaffaires，quesaisje？，puf，1994，paris.p.12.）商法典的内容和体例沿袭1673年的《陆上贸易法令》，由于疏于因应已变化了的时代现实，加之编撰仓促、体例混乱、行文粗糙，该法典从生效那一天起就已是内容陈旧、构造不全。法典缺乏预见和灵感：在商人作为一个阶层的特性已日趋淡化的19世纪，它长篇大论构造的独立于民法之外的“特别法”之“商行为理论”、“商人的资格”一开始就受到质疑；以及把商事活动纳入一种孤立的司法“隔离区”的商事法庭审判体系的设计，在在都导致商法典不可逆转的没落。从1817年开始，在商法典之外，经由一系列特别法规对其不断修改。时至今日，商法典中依然有效的原始条文仅剩30余条，它几乎已被新法规架空。一位法国学者遂称之为：“当代商法的非法典化”（注：参见oppetit，mélangesrodiére，p.157；citédansfrancoisedekeuwer-défossez，droitcommercial，editionsmontchrestien，1995，paris.p.8.）现象。

历经190余年，在一些仍然偏爱商法这一术语的当代学者那里，重新构建商法概念自是一条顺理成章的出路。法国里尔第二大学的民法学教授弗朗索瓦兹·德柯沃—戴福塞在她多次再版的《商法》（注：参见francoisedekeuwer－défossez，droitcommercial，editionsmontchrestien，1995，paris.p.1.）教科书中写道：“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答”。与民法、刑法甚至劳动法、税法等的内容确定、自成一个独立的法律体系不同，商法一直为自身的定位问题所困扰。这位女教授引用另外一位学者阿提亚的论断，点中商法的窘境：“商法的突出特点是其存在的困境”。接着德柯沃—戴福塞教授给商法下了一个“操作”性的定义，用国内学界的通行术语表达即：商法是调整经济交换关系的法律规范的总称。（注：“ledroitcommercialestceluiquirégitlemondedeséchangeséconomiques.”见前书p.1.）

于其先天不足之外，商法的缺陷更明显地表现在它划定的工业与商业、大型企业与小商贩之间的鸿沟。商法概念再也无法涵盖整个商业贸易领域了：工业、大企业适应其各自的发展所需制定了新的规范、新的法律技术和方法。于是，在传统上被视为商法的领域内，一个崭新的名词-商贸法出现了。

（二）商贸法（droitdesaffaires）

根据巴黎二大g.考尔钕教授主编的《法学辞典》1996年第6次修订版：“商贸法。通常被当作商法（droitcommercial）的现代同义词来使用，但其内涵比商法大；作为法学的一个分支，它超越了公法与私法的界限，包括调整经济生活的各种不同组成部分的法规：它们的法律框架（例如信用规则、竞争规则等），构成其客体的经济主体、财产和服务，经济活动（生产、销售、消费）。”（注：sousladirectiondem.gérardcornu，vocabulairejuridiqueassociationhenricapitant，puf，1996，paris，p.32.）

巴黎一大的伊夫·桂永教授给了如下一个定义：“商贸法是民法的一个分支，通过对民法的例外规定，它以特有的方式调整大多的生产、销售和服务活动。商贸法有着比商法更广泛的适用范围，特别是商贸法包含着那些本属于公法（国家在经济领域内的干预）、税法、劳动法领域内的问题。”他认为，采用商贸法这个概念是为了弥补商法概念之不足。（注：参见yvesguyon，droitdesaffaires，tomel，，1996，paris.p.2.）

从经济界到日常语汇，以至于法律界、法学教育领域，商贸法的概念逐渐取代了“商法”。商贸法带来了新的方法、新的法律思想。不可否认的是，构成商法的实体内容被囊括在其体系之中，商法的技术要点被其吸纳。有关商贸法的语源，“可能是一些刑法学家首先使用的，用以指称有关‘白领犯罪’的特别刑法。”“商贸法”一词最早见于出版物，是在1948年的法国《商法季刊杂志》上刊载的一则由卜扎（p.bouzat）撰写的“商贸刑法大事记”（unechroniquededroitpénaldesaffaires）。（注：参见claudechampaud，ledroitdesaffaires，quesaisje？，puf，1994，p.21.）

那么，商贸法藉以取代商法的理由何在呢？二者有何本质差别？克劳德·香堡在《商贸法》（注：参见claudechampaud，ledroitdesaffaires，quesaisje？，puf，1994，p.22－23.）一书中写道：商贸法区别于商法的地方，首先在于它能包含后者所无法容纳的问题及解决途径。商贸法不仅包含刑事的、社会的、税务的及其他规范，不仅引起公法与私法调整方法的综合并用；而且，它使得法律技术与商业管理技术相结合，这些技术贯穿了对商贸活动中产生的企业日常经营活动所面临的内外部组织管理问题的解决。与传统各法律部门中法律规则的规范性特征占优势地位不同，商贸法彻底转向了其组织管理的功能。其次在于，它不是根据特定的职业身份，而是根据交易行为的性质及经济意义确定其调整的范围。商贸法适用于具有商业性质的行为，这些行为之定性与行为人的资格及其是否受特定司法组织的管辖相分离。

（三）经济法（droitéconomique）

随着社会化大生产和市场经济的发展，生产和交易的技术条件的改变、各种民间利益团体的兴起、30年代席卷资本主义世界的经济危机及对市场失灵和竞争不完善的认识，使人们放弃了完全自由的“放任经济”。由此国家干预经济生活得到了极大的发展。国家干预的形式主要有二：国家通过经济计划化实行“统制经济”；国家直接参与经济活动的“商人国家”。另外，欧洲共同体内部的统一大市场的建设，是基于一个庞大的共同体经济法律框架之上的，是运用法律手段促进区域经济一体化的范例。（注：参见alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesaisje？，puf，1982，p.41ets.）

作为一个崭新的法律概念，经济法的产生是在前述现实经济条件和时代背景下应运而生的。在法国，经济法作为一个独立的法律部门被提出来的时间并不久远，主要是在德国同行的影响下，从五、六十年代开始在一批法律学者的积极推进下，逐渐形成了法国自己的经济法学说。

根据g.考尔钕教授主编的《法学辞典》：“经济法，是用来指称调整隶属于国家的、私人的或者同时隶属于国家和私人的工业经济的组织与发展的法律规范的总称的学术术语。”

值得指出的是经济法概念与商贸法的关系问题。

a.雅克曼与g.施朗斯认为，由于商贸法涉及经济生活的一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法相似。然而，它同时又象是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法。即使将商贸法限定为企业的微观经济法，也免不了要研究宏观经济法问题，因为企业的经营活动是在宏观的经济法律环境下开展的。他们随之得出结论，这会使人把商贸法不仅仅看作是经济法的一个部分，而且视为是传统的商法和经济法之间的一个过渡阶段。（注：参见alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesaisje？，puf，1982，p.58－60.）

c.香堡在《商贸法》中写道：经济法地位的上升是促使商贸法面临解体的一个重要的根源。恰似商贸法，经济法也试图囊括居于一个工业化、都市化的科技社会中的经济的法律组织的各种表现。这是一个更加危险的竞争者：两者同样主张以企业为中心和主体。归根结底，当代法的这两个门类的分野既非其所调整的对象，亦非其所调整的行为的性质……商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经济交换世界的法律。经济法属于另外一个世界：在这个世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止，甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织。……尽管两者存在着竞争和互不相容之处，商贸法和经济法却是可以和平共处的。在所有的市场经济国家，甚至在以最为自由著称的国家，如美国或者日本，它们都是可以共存的。然而在法国，后者吞并前者或至少可以说征服前者的危险却并非臆造。（注：参见claudechampaud，ledroitdesaffaires，quesaisje？，puf，1994，p.45－46.）

二、法国经济法诸论

这里借鉴巴黎二大的p.德沃维教授的研究方法和成果，（注：参见pierredelvolvé，droitpublicdel‘economie，dalloz，1998，p.1－9.）对法国法学界有关经济法的不同论点作一浏览。p.德沃维教授认为：首先，根据人们是否把它与“经济的法”（droitdel’économie）相等同，经济法的定义能够以两个不同的方法来构思；其次，紧接其后的是一个不可回避的问题：经济法是否应该被视为一个新的法律部门？

（一）对经济法的定义

根据是否把经济法与“经济的法”相等同，构思出两种不同的经济法定义。这就是构思成“经济的法”的经济法和把经济法构思成与“经济的法”相区别的概念。

其一，构思成“经济的法”的经济法。什么是“经济的法”？它把经济法视为适用于经济这个概念所能够囊括的一切领域，如此一来经济法便把涉及到经济的私法和公法的所有部分集中到一起。这便是“经济的法”。持这一观点的有b.奥白迪、h.p.史万托斯基、p.沃劳朗·梵·代马。（注：参见pierredelvolvé，droitpublicdel‘economie，dalloz，1998，p.6.之注释1.）

其二，构思成与“经济的法”相区别的经济法概念。如今人们通常认为，经济法并非“经济的法”的同义语。经济法不仅仅是一个十字交叉路口，一个融汇聚合而成的法律；也不限于将公法、私法中与经济相关的内容加以罗列；经济法的特征不在于它所涉及的客体，而在于它的内容，即它的新颖性、规范的独特性。那么，在“经济的法”中哪些方面具有上述的独特性烙印，从而可以用来构筑经济法的框架呢？对此学界主要有下列观点：

1.一些学者特别注意到在经济法中商法的扩展，并倾向于原则上以私法为重点来确定研究领域。该观点尤以“商贸法”为典型代表。

2.另外一些学者则认为，经济法更多地转向公法，因为他们基本上把它当作国家对经济生活进行干预的法律。

3.还有一些学者在寻找一个明确的概念，在他们看来，在这个概念周围有序地汇聚了经济法的全部规范，既涉及公法又涉及私法的规范，这个概念提供了经济法的准则和汇聚的要素。在这方面，好几位学者都被企业的概念所吸引，他们把经济法看作是以企业为基本对象的法（企业的内部结构和运作，企业间的关系，企业与公共权力之间的关系）。

但是仍然有人对这个中心概念表示不满意，觉得它太狭窄，太具体或者说法律味不足。于是人们又提出作为准则的、更为宽泛的概念，如“经济的组织”或者“一般经济利益”。

4.特鲁歇的尝试颇有兴味，他给经济法下了如下的定义：经济法是适用于作为经济单位的法人之间关系的规则的总体。他认为对法律的定义不能够脱离法律的主体，所以提及了法人的概念。

（二）经济法：是否构成一个新的法律部门

经济法是否应该被视为一个新的法律部门？它是不是也具有自己的分支法律部门（经济行政法、国际经济法、经济刑法、商贸法等）呢？对上述问题的不同回答，成为我们分析法国学者有关经济法的不同观点的基本坐标。

一些人认为，经济法是一个新的法律部门。其中又可分为狭义经济法论和广义经济法论。另一些人认为，经济法首要的特征在于它构成一种适用技术、对涉及经济的法律规范进行全新阐释的技术，而不是一个独立的法律部门。在这里笔者将前者称为“肯定说”（即肯定经济法是一个独立的法律部门）；后者则为“否定说”。

a、“肯定说”

1.狭义经济法论

狭义经济法论者主张，经济法归根结蒂是国家对经济领域的强行干预，应该包括对经济组织的治理手段及统制经济的法律手段。（注：参见f.jeanet：aspectdudroieeconomique，etudesoffertesàj.hamel，dalloz，1961，p.33.paris.citédansgeorgesvlachos：droitpubliceconomiquefrancaisetcommunautaire，armandcolin，1996，paris.p.8.）经济法是指允许国家直接在经济领域采取行动的法律规范的总体，它与公法相关联、与实行国家干预主义相联系，甚至与强制、独裁相关。由此可见经济法属于公法。狭义概念仅限于宏观经济关系，排除了调整私有经济主体相互之间关系（微观经济关系）的法律规范。

（1）“经济公法”说

g.乌拉肖提出“经济公法”（注：参见georgesvlachos：droitpubliceconomiquefrancaisetcommunautaire，armandcolin，1996，paris.p.9－11.）说，主张以经济公法的概念代替引起争议的经济法概念，认为：“如果说经济法的轮廓或多或少是模糊不清的，或曰其缺乏严密的结构，经济公法则与之大不相同”。“后者实际上建立在一个牢固的法律基石上：公法法人（或译为公共机构personnespubliques）凭借其特有的公权力施行的经济干预。”该学者给经济公法定义如下：

“我们面对一个经济公法规范，当

-存在公共权力的干预；

-该干预发生在经济领域（生产，交换）；

-涉及经济行政机构和公共企业的组织及运转，这里的经济行政机构和公共企业受公法规制；公法在公法法人与个人之间建立特定的关系以调节市场力量正常运作，以允许公共权力的运用。

作者认为公法的所有分支均介入了经济公法：

a）国际法和共同体法

b）宪法

c）公共金融和税法

d）行政法“。

（2）“经济的公法”说

前述p.德沃维教授（注：参见pierredelvolvé，droitpublicdel‘economie，dalloz，1998，p.16－21.）则使用了“经济的公法”的概念。他认为，经济的公法是适用于公法法人在经济领域的干预，以及进行上述干预的机构的法律。或者干脆简而言之，是在经济领域实行公共干预的法律。这位教授对干预的形式分类如下：

甲、根据干预适用的范围大小，可以分为全局性干预（对经济的总体产生影响）、部门性干预（对某些经济部门）、个别性干预（仅涉及个别情况，比如某一个企业）。对这种分类的掌握和描述皆非难事：诸如冻结价格、一般性的鼓励投资便属于全局性干预。而由国家采取的有关葡萄栽培业甚至更大到整个农业，或者冶金工业、电力工业的措施就属于部门性干预。一个乡镇与一个企业就该企业的设立而签订的协议就属于个别性干预。

乙、根据干预的方式不同，可以分为直接干预和间接干预。通常对干预的描述仅限于直接的手段，例如：对经济主体行动自由施加限制的规定，对其提供援助等。而间接干预是指通过采取有时本身便有经济对象之手段（有时可能没有），旨在达到特定的经济效果。最典型的间接干预是税收制度对投资等行为的调节，另外一个例子是国家的某些用以刺激消费、以及吸收流动资金的借贷。

丙、单方决定式的干预和协议式的干预。由国家单方面决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式：国家规范、统制、禁止。当前公法法人倾向于采取协商、协议和合同的途径。

丁、指导式干预和管理（经营）式干预。狭义的干预原本是指公法法人采取的针对私有经济主体特别是私有企业的措施即指导式干预。广义上的干预还包括由公法法人自己经营管理公共工商业部门（主要是公共企业）即管理（经营）式干预。

上述把公共干预分为针对私营部门的干预和对公共部门的管理，是对干预的最为重要的分类。作者还列举了经济的公法的分支：经济的宪法、经济的行政法、公共金融法（特别是预算法和税法）以及国际经济法。

2.广义经济法论（注：主要资料来源见alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesais－je？，puf，1982.p.85－86；并参考宇泉译本《经济法》，商务印书馆，1997，北京，p.75－76.）

与前引观点相反，广义经济法论者主张，经济法调整的范围覆盖到经济生活的一切方面，既涉及公法规范又涉及私法规范。由于广义经济法概念之采纳，随之而来的是一个涉及面极广的调整范围：商法理所当然地成为其事实上的一个组成部分；还有民法以及行政法、金融法、税法等的一部分。经济法既包括公法又包括私法；既涉及宏观经济关系又牵涉微观经济关系。这一派中又可以细分为三种倾向：

（1）商法延续说

认为经济法是对传统商法的扩展，经济法的任务在于管理经济生活，特别是管理生产活动和财产的流通，就是要扩大商法的适用范围。商法的名称无法阻却对它的无止尽的诘难，因为商法的调整对象既包括了销售活动（即在惯常语义上的“商”），又包括大部分工业生产活动。于是，人们更多的使用“经济法”概念来代替传统的商法。

（2）企业核心说

认为不是商法、商人或商业，而是企业的概念构成了经济立法的出发点。认为经济法是适用于企业的全部规则，既包括公法的规则又包括私法的规则。

（3）两分说

即认为要区别一般经济法和特别经济法。所谓的一般经济法是指有关经济活动的基本法律制度，特别经济法指政府当局用以积极干预经济生活的各种措施。

此外，本文第一部分中提到的商贸法的概念也可以划到广义经济法论当中。

最后，应该指出的是，在“肯定说”中，广义经济法论显示出了日益扩大其影响范围的强劲势头。

b、“否定说”

1.企业对象论

雷恩大学法学院的c.香堡教授提出（注：参见contributionàladéfinitiondudroitéconomique，dalloz，1967，chron.p.215sq.）：经济法是组织和发展经济的法律，不论是由国家负责、私人负责还是由两者共同负责。它不是新的法律部门，而是表现为一种适用于一系列不同规则的特定的法律精神，其中汇聚了商法、民法、公法、税收法、刑法等，只要它们符合这种新的法律精神。汇编是根据新旧规范要调整的对象把它们汇集起来。在香堡教授这里，确定经济法的标准就是企业这个对象，企业是市场经济的基本单位。这位教授从三个方面展开他的观点：

（1）企业的结构和内部机制，一方面包括为企业做贡献的劳动者、经理人员、出资者之间的关系；另一方面包括资产分配结构（个人企业和公司、资产代表规则和会计法、资产管理和支配）。

（2）与其它企业的关系，分为联合性活动（企业集中的结构，比如合并和公司集团；一体化合同及实践，如特许、分包等）和竞争性活动（包括特殊的工商业关系合同，例如购销合同、特别安排销售、工程承包、许可证协议等）。

（3）与公共权力的关系。这里香堡教授区分了作为秩序维护者的公共权力介入公共经济秩序的规范（竞争、垄断和经济权利的滥用规则、由于企业的原因而制定的规则）和有关统制经济的规范（价格规则、信用规则、刺激经济的规范、开业和投资规则、收入政策）。

2.学科经济法论

r.萨瓦第埃认为，各个主要法律部门与客观经济基础联系密切，在教学实践中需要把它们汇集到一起使之系统化，从而形成了一个实用的经济法学科。行政法、财政法和税法、国际公法的各一部分，以及公司法、货币法和会计法构成了经济法的主要部分。通过这样的汇集，可以对财政、银行和会计等行业的专业人员及政府经济部门的公务人员进行培训。需要（经济法）的……，就是经济领域中通过整个现代法律获得重要地位的新的现实经济：即企业。（注：参见前引alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesaisje？，p.58.）

3.作为“跨部门的方法”的经济法

a.雅克曼与g.施朗斯提出：经济法不是一个新部门，而是源于一种对传统部门的新观点的方法，是适合一整套规则的特殊法律精神。两位学者认为，狭义的经济法日益被人们所抛弃，“经济法不仅仅是规定国家干预经济之条例形式的部门”。但是广义的经济法概念使得其范围的确定产生了困境。“实际可以比抽象概念提供更好的说明。应该开办企业，这是经济生活中的大事。”而开办企业要求同时实施（最好是协调实施）性质迥异、相互之间在理论上毫无关联的法律规则。“经济法通过它的方法并在用这些方法处理与经济学的关系的过程中，利用了这些不同的法律规则，并将它们统一起来。”“这样说来，经济法便不是法学的一个分支，而是法学和经济学相互联系所形成的一个学科。”

两位作者随后举出了他们所认为的经济法的重大主题：

之一，国家和企业

（1）企业内部关系。a）企业成员间关系规则（劳动者、经理、股东和匿名股东）；b）资产分配管理规则（会计、管理、监督）。

（2）企业间关系。a、合同关系规则：职业规则；工业商业关系特定合同（市场、特定销售、特定租赁、工程承包、许可证、融通、融资租赁……）；集中协议（合并、分立、增股、公司集团、控股公司、由几家公司或共有的子公司组成的公司）；一体化合同（特许经营、分包、共同服务、合作）。b、竞争关系规则：不正当竞争，工业产权，限制性行为（协议、统制价格、歧视、倾销）；垄断和滥用经济权力。

（3）企业和公共权力的关系。补贴，援助和产业调整；按企业目的对企业进行规制（禁止、监督或管制生产），卫生检查或反舞弊，关键产业；混合经济企业；公共企业：国有化。

之二，国家和地方行政机关

（1）价格和交换制度；

（2）金融货币政策；

（3）税收政策；

（4）收入政策；

（5）国际贸易管制（外汇、关税、配额）；

（6）社会团体和公共权力协商一致；

（7）国家和地区计划（消费、储蓄和投资）；

（8）经济行政部门（各个经济部门、计划行政部门）。（注：参见前引alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesaisje？，p.94－95.）

在结束语中，作者写道：“在我们看来，不论是根据法律和经济在理论上的关系、促使经济法发展的因素、许多国家学术界赞同的概念或研究方法的特点，经济法都导致一种跨部门的前景。”“经济学科与法律学科分离，是与两者的内容不相协调的。”（注：参见前引alexisjacqueminetguyschrans，ledroiteconomique，quesaisje？，p.125.）前引《经济法》一书的两位作者的专业背景本身便是一个跨部门结合的实例：a.雅克曼先生是一位经济学家，g.施朗斯先生则是一位法学家。

在法国学界，从事经济学与法学结合研究的先驱者们就跨越两大学科的前景的描述，也引起了相当一部分经济学者的兴趣。与法学界相对应，经济学界从另一个角度探寻经济法的本质。法国经济理论与经济分析组织的梯也瑞·基拉先生就是这样一位辛勤地耕耘在“经济与法律”领域的实践者。

在他的名为《经济和法-从经济学分析法学到二者新的联合？》（注：参见thierrykirat，economieetdroit－del‘analyseeconomiquedudroitadenouvellesalliances？revueéconomique，vol.49，no.4.juillet1998，p.1057－1087.）的论文中，基拉先生根据学者们对经济法概念的不同阐释，把法国经济法诸学说概略的分为两大流派-狭窄的经济法概念和宽泛的经济法概念。“狭窄概念”相当于本文第二部分法国经济法诸论之（二）所论述的肯定说中的“狭义经济法论”之经济法概念：“宽泛概念”则主要引用了a.雅克曼与g.施朗斯的“作为’跨部门的方法‘的经济法”之概念。基拉认为：

“就我们的观点而言，这两种概念并非是势不两立的：前者支持的是一种方法论的论点，该观点的目的在于：将对一个分权的、发展中的经济的法律规定的分析汇聚起来；后者确定了与经济相关的法律规范的本质和（经济）意义。上述两种情况的共同点是：审视法律和经济规则的紧密联系，对两者关系的分析可以从以下几个层次展开：

-制定法中法律规范的创制和它们的经济基础或它们的经济目的；

-法院或执法机构（例如受盎格鲁·萨克逊传统影响的各种委员会，以及法国的独立行政机构）的经济理由说明；

-制定法或司法判例的经济后果，或者它们对某种经济和社会调控的贡献；

-对规范和司法实践的经济分析，这导致经济学家对法律材料的研究（法律、学说、法院判决）。这是当前存在的而且流行于经济学家们当中的一种实践，他们用经济学的方法分析竞争法或者致力于产业经济领域的研究。“

关于“经济法与经济体系的结构”，基拉先生接着论述道：

“经济法学的起源带有明显的德国因素。该学科的许多先驱都是在外莱茵河地区接受的教育，成长于一种亲日尔曼的文化环境氛围中。长期以来，德国学理使用wirtschaftsrecht概念，法国学者们将其译为‘经济的法’不究其祥，我们可以看出这个概念诞生在不利于经济自由主义的历史背景下。‘经济的法’学说把经济法构思成‘组织经济的法’，国家干预，公共计划，私营企业的卡特尔化。g.farjat［1992］诘问道：经济法是-或不是-一个‘反自由的概念’。在他看来，经济法是一种组织经济的法律，也就是说它调整的是私法主体和公共权力以及构造一个公法法人和私法法人协同合作的交叉领域。总而言之，经济法是产业组织形式以及各种机构、经济主体、市场之间发生的交互关系在法律上的对称物。g.farjat同样指出，竞争法构成了经济法的坚实内核。”

三、结束语

商法论文 篇四

商法是商品经济高度发展的必然产物

论商法不能不先论民法。商法不象民法那样历史悠久，源远流长。还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法，并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法。

商法的出现则要晚得多。就欧洲大陆而言，由于先有民法体系，商法实则脱胎于民法。我国学者一般认为，中世纪是欧洲商法的起源之时。〔1〕考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽，能给我们诸多有关商法本质和意义的启示。所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织（称之为商人基尔特）。这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法；（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决。当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择。商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。而当时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益，例如，教会法严禁放款生息，不准借本经商，不许转手渔利；世俗法则尊祟亲买亲卖，强调即时交易，反对中间，否认无因行为，等等。这些于商人不利的法律实则于商品经济的发展更为不利，从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。

商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律，一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度，但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面：（1）反映商事活动的营利要求；（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求；（3）反映商事活动对分担商业风险的要求；（4）适应对商人利益特殊保护的要求。这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。

如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果，那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物。事实上，就私法而言，十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。以法国为例，拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会，负责商法典的起草工作；1804年《法国民法典》施行，1808年《法国商法典》施行。再以德国为例，《德意志帝国商法典》于1897年5月颁布，1900年1月1日与《德国民法典》同时施行。〔2〕其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都是在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典。

当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候，英美诸国的立法情况又是怎样的呢？由于地缘因素所致，英美国家未受到罗马法的影响，十九世纪以前的英国法律是由普通法和衡平法构成的习惯法和判例法，但进入十九世纪后半期，英美国家同样加入了声势浩大的成文法运动，只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征，而是表现为大量的单行立法和判例法。如英国，相继制定了1882的票据法，1885年的载货证券法，1889年的经纪法，1890年的合伙法，1893年的货物买卖法，1894年的商船法和破产法，1906年的海上保险法，1907年的有限合伙法，1924年的海上货物运输法，1948年的公司法等。美国为统一各州商事立法，先后制定了1896年的统一流通证券法，1906年的统一买卖法，1909年的统一载货证券法和统一股份让与法，1922年的统一信托收据法，1928年的统一商事公司法及1925年的统一商法典等。〔3〕大陆法国家的大规模商事法典化也好，英美国家的大规模单行商事立法也罢，尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异，但其发生时间是一致的，其内容也是基本接近的，原因就在于无论是大陆法国家还是英美法国家，十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段。一方面，经过数百年的资本积累，资本主义经济得到了充分的发展，在十九世纪前叶进入自由竞争阶段；另一方面，十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期。正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立。换言之，商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。

民商分立的历史、现状与未来上述考察告诉我们，欧洲中世纪商业的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法相分离的基础。商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越，同时也必然产生对传统法律体系和法律观念的超越。商法作为独立法律部门的出现便是这种超越的结果和具体体现。民商分立由此形成。至十九世纪的商事立法及其法典化，民商分立取得立法首肯便成为最自然的事情。

上面的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。

在当今西方各国，采用民商分立体例的国家大大多于民商合一的国家，欧洲主要国家如法、德、意、荷、西、葡、比、卢、希等均制定有商法典，另如亚洲的日、韩等国，拉美的墨、秘、阿、乌等国，非洲的埃及等国，也制定有商法典。英美诸国本无民法典，也就谈不上民商合一或民商分立。如果仅就法律运行机制而言，将英美国家归入民商分立较为恰当，因为较之于单行民事法律，其单行商事法律更为发达和完善，商法和民法共同实现对社会经济关系的调整。例如英国，其单行民事法律有亲属法、继承法、财产法、侵权法等，单行商事法律则有公司法、合伙法、票据法、破产法、证券法、保险法、海商法、买卖法等。美国的情况也极为相似。

从立法的发展沿革考察及未来态势分析看，是民商分立占优还是民商合一主导？从十九世纪初期法国首次正式采用民商分立的体例始，从一国而多国，从欧洲而世界，从大陆法而英美法，民商分立以历史浪潮之势席卷全球，采之者甚众。至1872年瑞士开民商合一之先河，继有泰国、土耳其、俄国等国，然从之者殊寡，根本无法与民商分立之态势相匹。二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。不仅如此，有的国家还新制订了商法典，如美国，于1952年颁布了《统一商法典》，尽管该商法典的内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣，但毕竟正式采用了商法典（CommercialCode）的立法名称。从国际经济趋同性、国际商一活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。

不少学者持这样的观点：商法是民法的特别法，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。的确，“商法是民法的特别法”的观念是如此的根深蒂固，甚至在商法首次取得独立地位的法国，当时的人们也都是把商法看作是对民事法律原则、制度的补充或变更，是体现民法制度的特殊性的法律。导致这一观念的原因或许很简单，在民法法系国家，罗马法太完善了，民法理念太深入人心了，以至人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被“分割”的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。〔4〕另一因素则是当时经济发展状况毕竟不象今天这样，商事活动与民事活动的界限还不是十分的清晰，商事活动规则与民事法律原则、制度还存在千丝万缕的联系，商法刚刚从立法意义上脱胎于民法，商法观念也欠成熟。但是在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民事特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。首先，从法律的类型上考察，所谓一般法与特别性，是依法律的效力范围而作的分类，从空间效力看，适用于特定地区的法律为特别法，适用于全国的法律为一般法；从时间效力看，适用于非常时期的法律为特别法，适用于平常时期的法律为一般法；从对人的效力看，适用于特定的人的法律为特别法，适用于一般人的法律为一般法。每一具体的一般法都可能有其适用于特定时期或特定地区的特别法，〔5〕如民法为一般法，但适用于军管时期的民事法律则为民法之特别法；又如民法为一般法，但适用于少数民族地区的民事法律为民法之特别法。显然，无论从时间效力上还是空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。那么唯一可能的理由就是对人的效力，即民法适用于一般人，商法适用于特定人（的确，商法曾经就被称为“商人法”；法国商事法系也是以商人为立法基础），然而，现代意义的商法已不再是属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门，商事行为并非只有职业商人才能为之，相反，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。事实上，通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。〔6〕而现代商法都不属于这些类型。其次，如果认为商法是民事特别法，则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系，或者说，商法是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现。然而，商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度，有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。再次，当我们说甲法与乙法的关系为一般法与特殊别的关系时，通常意味着甲法为一基本法律部门或基本法律规范，乙法则表现为某一具体的法律规范，如继承法之于民法，反不正当竞争法之于经济行政法，青少年犯罪法之于刑法。然而商法并不是特指某一具体的法律规范，而是一个包含公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、破产法等主要分支的独立的法律门类，是与民法并行的市场经济法律部门。把一个独立的法律门类说成是另一个独立的法律门类的特别法，这在逻辑上是说不通的，不符合一般法与特别法的分类标准与意义。总之，商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。

事实上，即使是采民商合一的国家，实质意义的商法也仍然是存在的，民商合一的前提是承认民法与商法的同时存在，只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立，但统一的结果往往使得本来就庞杂的民法典更为雍肿、零乱，而实践中又不能不适用与民商分立国家一致的商法原则如营利性、简捷性、安全性等。即便是形式的统一也是难以做到的，民法典往往不能把商法的内容全部加以规定，而不得不另行制定单行商事法规。例如，瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规，我国旧民法典则未包括公司、票据、保险等，这些内容均以单行商事法规的形式出现。因此，民法和商法在事实上仍是“两张皮”的合而不一的状态，在法律适用时，仍被视作两个法律部门。至于在法学教育与研究中，民法与商法也是分开的。〔7〕民法与商法这种合而不一、形合实不合，甚至连形合都不彻底的状况，恰恰说明了商法独立的必要性及民商分立的合理性。

商事交易关系的特性与商法的理论依据

正如我国学者指出的：“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。〔8〕现代商法以商事活动为调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。

首先，商法适应了商事交易关系简捷性的要求

简捷性包括简便性与迅捷性。随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要。细而言之，商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。

契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。附合合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。〔9〕附合合同比标准合同更为“苛刻”，当事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任何协商或讨价还价的余地，而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板，尽管主要内容往往也不易变更，但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能，或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。例如在我国外贸业务中，外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书（合同样板），这种售货确认书即为典型的标准合同，一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款，对方当事人原则上得接受全部条款，但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求，对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。〔10〕在附合合同中，一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。他方要么从整体上接受合同，要么不订立合同，而事实上他方往往又不能不订立合同，因为客观上不存在别的选择，如铁路运输、航空运输合同等，对顾客来说往往是“只此一家，别无他店”。可以说，附合合同就是更为严格的标准合同。〔11〕对于标准合同和附合合同，传统私法贬多褒少，我国学界也然，主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则，把协商这一订约基出排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。〔12〕笔者认为，标准合同和附合合同的确存在这些不利因素，但其积？意义远远大于其不利因素，设若没有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同，人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易？消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果？举旅客运输合同的例子，你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款，在订票时你无法体验行使权利上的感觉和施展讨价还价的才能，要么你就坐飞机去，要么你就坐火车或坐长途汽车去，但是，由于有了不让旅客讨价还价的标准合同，航空公司能最有放、最经济、最合理地安排航线与航班，你可以根据航班制订自己的旅行计划，享受空中小姐优美的服务，得到正点起降和安全飞行的保证，更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山，而在目的地你可能谈成了一笔大买卖，在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。失去一次较小的自由，很到更大的自由和更多的实惠，这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。何况，立法者、司法者还可以从各自的角度介入标淮合同，保护不利一方的利益，对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督，使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是商法超越于传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。正如法国学者所指出的“附合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的极力的方法对上述危险（指经济生活中强者剥削弱者的危险-笔者注）进行补救，但是，它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从而激励人们去进行这种补救。仅就这一点而言，附合合同的理论也是成功的。与此同时，就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题，附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意，从而导致了立法上的一系列变化。这些变化集中表现为两个方面：一是立法开始介入某些合同关系，即有选择地对某些附合合同作出决定，二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则，这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。〔13〕立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现，目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。例如试拟中的我国《合同法》（建议草案）第57条规定：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。”“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的无效。”“有下列情形之一的，推是其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（一）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律规定的，（二）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。”〔14〕司法的保障途径主要是赋予法官一定的自由裁量权，对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的标准合同和附合合同（尤其是合同中的单方负责条款），得依职权撤销之。

权利证券化主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表示出来。传统私法中的财产权利总是直接附设于一定的有形物之上和权利的取得以对物的实际占有为特征，权利的让渡以物的交割为特征，权利的行使以直接作用于物为特征。这反映了简单商品经济条件下的交易手段和财产状态。现代市场经济条件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是权利离开了具体的有形物而文化为一定形式的各种证券与票据，使得权利的流通极为简便而安全，例如票据法上的支票、汇票、本票等各种票据，公司法上的股票及债券，保险法上的保险单，海商法上的提单、仓单等各种载货证券等。权利的证券化不仅简化了付款结算手续、交货验收手段、股东投资手段等，方便了权利的行使与流通，而且极大地丰富了社会的交易方式，促进了市场经济的繁荣与发展。例如，票据不仅具有了最基本的支付、结算职能，而且还具有了汇兑、信用以及融资职能，成为现代商品经济中不可或缺的工具。

程序简易化是指商事活动中订约程序、设立程序和交易程序的简化。订约程序的简化一是广泛适用以传真、电报、电传等现代通讯方式为载体的要约、承诺的订约形式，避免琐繁的签约程序；二是采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约询价、谈判时间；三是推行商事、居间、信托等授权签约制度，避免事必躬亲的订约形式。设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采用的准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。

短期时效制度是指商事行为中的消灭时效均采较短时效，概因商事交易贵在迅捷，行为效果宜从速确定，方能达到商事主体及时了结交易、实现营利并再次交易的目的。例如我国《票据法》第17条规定：持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。又如我国《海商法》第13章规定：有关航次租船合同的请求权、海上旅客运输向承运人求偿的请求权、有关船舶租用的请求权、有关船舶碰撞的请求权、有关海难救助的请求权、有关海上保险合同向保险人求偿的请求权，时效期间均为二年；就海上货物运输向承运人求偿的请求权、有关海上拖航合同的请求权、船舶碰撞中承担连带责任的船舶间的追偿权，有关共同海损分摊的请求权，时效期间均为一年；在时效期间内或者时效期间届满后被认定为负有责任的人向第三人的追偿权，时效期间为90天。所有这些，均反映了商事交易关系简捷性的要求。

其次，商法适应了商事交易关系安全性的要求

如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。

公示主义是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知，裨使利害关系人及时、准确了解，以利交易之安全进行。商行为人的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、营业地址、财务关系等事项，对于交易之对方当事人或其他利害关系人尤为重要，而若凭当事人自己去了解，既费时力，又难保全面确切，更易生异议。公示制度专此而设诸如登记、公告、公示、文件备置等一系列具体制度，其中尤以公司法、商业登记法、破产法等商事法规最为显著。例如我国《公司法》第22条、第79条分别规定有限责任公司和股份有限公司章程必须载明的事项，使其成为公司对外交往的基本法律文件，为投资者、债权人及第三人与公司进行商事交易提供了条件和资信依据；第88条规定“股份有限公司发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书”；第101条规定：“股份有限公司应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司”。又如我国《企业法人登记管理条例》规定：企业法人开业或改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，或歇业、被撤销、宣告破产等，均须办理相应的开业、变更或注销登记，其中开业、变更名称、注销还须登记主管机关登记公告。再如我国《企业破产法》第9条规定：“人民法院受理破产案件后，应当在10天内通知债务人并公告”；第19条规定：“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院公告”。

外观主义是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所发生之效果”。〔15〕外观主义与契约法中的表示主义（PrincipalofExpression）同出一理，即当交易当事人主张其真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。其依据，乃因商事交易信用为本，一诺千金，加之交易频繁，循环往复，如允许当事人以外观表示与真意不符而撤消法律行为，则显然不利交易关系之稳定和相对人利益，从而产生交易的不安全感，破坏交易秩序的稳定感和信赖感。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。在各项商事法规中，尤以票据法中的外观主义最为显著。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任”；第14条第3款规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责，不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章”等，这些规定旨在通过赋予票据突出的外观功能从而达到有利票据流通、保护交易安全的目的。

严格责任主义指商法中对交易当事人（尤其是处于优势地位的一方当事人）的义务和责任予以严格的要求，从重规定，以确保交易之安全、诚信与公平。〔16〕这方面的法例甚多，兹举一二；我国《保险法》规定：保险公司应当将其承保的每笔保险业务的20％办理再保险（第101条）；保险公司资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资；除合同另有约定，保险合同成立后保险人不得解除合同而投保人可以解除合同。《票据法》规定：汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按债务人的先后顺序而对其中任何一人、数人或全体行使追索权（第68、81、94条）；《海商法》规定：承运人在船舶开航前和开航当时应谨慎处理，保证船舶处于适航状态（第47条）；承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，以货物件数或其他货物单位数两种计算方法中数额较高的为准（第56条1款）；《公司法》规定：股份有限公司的发起人对公司不能成立时产生的债务和费用承担连带责任；对认股人已交纳的股款负返还本息的连带责任（第97条），等等，所有这些规定均体现了稳定交易秩序、确保交易安全的要求。

第三，商法适应了商事交易关系公平性的要求

简捷性、安全性体现了商事交易要求高效、快速的经济特性，而公平性则更多地反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。例如我国《破产法》规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权（第35条）；《海商法》规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：免除承运人对旅客应承担的法律责任，降低承运人的责任限额；对举证责任作出与本法相反的约定，限制旅客提出赔偿请求的权利（第126条）；再如我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定了禁止和制裁内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为，以保障证券发行、交易及相关活动中的公平、公正。

第四，商法适应了商事交易关系国际化的要求

现代商事交易早已跨越国界，特别是国际经济一体化和国际统一大市场概念的提出，更使得商事交易关系的国际化成为当代国际经济关系发展的基本潮流。自从中世纪统一的商人习惯法被各国国内商法取代以后，国际商事交易主要由国内商法调整。在各国经济的相互渗透、相互依赖、相互补充还不十分重要和迫切的时候，这种由各国国内商法调整国际商事交易的状况尚可维持，然而随着国际经济交往范围的不断扩大和程度的不断加深，特别是随着十八世纪资本主义国家经济的发展、海外经济扩张的需要，愈发加速了各国间经济、技术、贸易的交往与合作，而各国的自然条件、经济模式、发展水平以及由此形成的法律传统、制度及观念差异较大，使得法律冲突不可避免，近代商法正是在这种背景下得以产生。商法适应商事交易关系国际化要求具体体现在以下诸方面：（一）在国际商事领域实现法律的统一，减少国际商事交易的法律障碍。国际商法正是在这个意义上得以产生，国际商法的冲突规范和实体规范同时成为统一国际商事交易规则的途径，这方面的重要条约包括1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1924年的《统一提单的若干法律规则的国际公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等。（二）大量适用国际商事惯例，使之成为国际商法的重要渊源，便于各国接受，如1936年公布的《国际贸易术语解释通则》、1975年公布的《联合运输单证统一规则》、1930年公布的《跟单信用证统一习惯和做法》、1978年公布的《托收统一规则》等。（三）引导、鼓励各国将国际商事统一公约、商事惯例引入国内商法，使各国的国内商法愈益趋同，〔17〕同时使某些国内法具有了国际商法的意义。〔18〕（四）将传统商法以调整国际货物买卖为中心扩展到国际投资、国际技术转让、国际工程承包、国际运输、国际保险、国际资金融通等现代广义的国际商事交易。（五）在承认各国政治制度、经济制度、社会制度、文化传统等差异的前提下，强调国际商事交易的经济属性，谈化其政治属性，把发展经济、增强合作、促进交易置于优先考虑的地位，以期尽可能建立国际商事交易的统一规则，适应国际商事交易日益国际化的要求，恰如《关税与贸易总协定》序言中所表明的缔约目的：“提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的巨大持续增长，扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换。”〔19〕

商法的特征

商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立、发展起来的独立的法律部门，其自身的特点也较为明显。对商法特点的分析和研究有助于我们更好地理解商法的本质和意义，把握我国商事立法的时机和脉络，并以此促进我国社会主义市场经济的创建。

（一）商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法。

公、私法的划分尽管向无统一的标准，〔20〕有利益说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等，但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”，〔21〕马克思也曾指出：“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。……随着私有制和法的产生，便开始了一个能够进一步发展的新阶段。在中世纪进行了广泛的海上贸易的第一个城市阿马尔菲也制定了航海法。当工业和商业进一步发展了私有制（起初意大利随后其他国家）的时候，详细拟定的罗马私法在意即得到恢复并重新取得威信。”〔22〕一般认为，私法即指民法和商法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。商法与民法一同被视为私法的两大部门法，这是大陆法国家的普通概念，正如意大利法学家米拉格利亚指出的：“私法分为民法和商法。商法为私法的一种形式，私法与义务的权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得且与集体目的和谐的特殊目的和手段”。商法之需要，因为日常生活之原理和商业之特殊规则，可以予商业生活以便利性、敏捷性和巩固性，它是特殊的，但不是例外或特权的，适用于所有的商业行为和全体的商人。“〔23〕我国学者也大都同意此观点，认为”西方国家民商法都是属于私法的范畴，私法就是指民法和商法。〔24〕

商法的私法性是显而易见的，因为商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益，无论是个人还是法人，当其以商行为主体身份参与到商事活动中来，其权利义务关系就受商法的管辖和约束。调整个人（含自然人与法人）之间的利益关系，这正是私法存在的意义，正如日本学者美浓部达吉指出的：“私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有特定义务之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益。”〔25〕

然而众所周知的是，进入二十世纪后，公、私法之分的传统日趋动摇，公、私法由明确划分而走向相互渗透，产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，出现了现代国家干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。

但是，私法公法化只表明公、私法的相互渗透，而决不意味着相互取代。法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了，但公、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的共同性而否定二者的本质区别，诚如美浓部达吉所言：“公法和私法在其相接触的区域间极为近似，欲截然区分为两，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者的区别的理由”。〔26〕商法尽管兼有私法和公法的双重属性，但究其本质，仍属私法无疑。同时，商法的这一双重属性也正好反映了现代市场经济日益表现为混合型经济的发展趋势，〔27〕，体现了商法的进步性与灵活性。

（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性。

商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕，反映了“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的经济价值规律，讲求交易价值，谋求投资回报，实现利润最大化，以营利为其本质特征。举公司法为例：公司设立旨在营利，即公司自身作为商法人以营利而设立、因营利而存在；公司发起人旨在营利，这正是发起人承担发起义务、苦心创立公司的动机；公司股东旨在营利，这也正是股东反复权衡、甘冒风险认购股份、购买股票的缘由：公司经营旨在营利，即通过各种商事交易行为，或买或卖，或租或赁，或联营或兼并，或分设或破产，皆因一个利字。营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映，没有商事主体对商业利润的孜孜追求，没有商法对这种利润追求的切切保护，就不会有商品经济的发展，也就不会有人类的物质文明进步。

但是，商法并不是单纯地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益和商业利润，尤其崇尚诚实信用之交易原则。欺行霸市、坑蒙拐骗、巧取豪夺、尔虞我诈等不正当竞争或非法手段的营利，商法不仅是不允许的，而且是坚决禁止的，商法是利己法，但决不是损人法；是营利法，但决不是投机法。

商法的营利性也反映了商法与民法的区别。首先，商法只调整经济关系即财产关系，而民法除调整财产关系外还调整人身关系；其次，商法调整的财产关系直接发生于商事领域，都是有偿的、营利的，而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的；再次，商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域，如公司、海商、保险、票据、破产、证券、期货等，而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系；最后民法领域中财产关系的某些原则，如权利义务的一致性、平等协商性等，往往不能运用到商事领域，举凡证券法中的股票交易、公司法中的股东收益、保险法中人寿保险的保险费、破产法中的债务清偿原则、契约法中的标准合同与附合合同等，都是无法用民法中的上述原则加以解释的。

（三）商法既反映商事交易的简捷性，又反映其安全性和公平性，具有灵活性。

一方面，商法为方便当事人，提高交易效率，在诸如商业登记程序、订约方式、履约手段、解纷途径等环节采用自由主义，奉行意思自治，以适应商事交易简便、迅捷的需要；另一方面，又在诸如登记原则与种类、归责原则与责任范围、抗辩权行使等制度上实行强制主义，以维护交易之公平及社会公共利益，把二者灵活地结合起来。

商法的灵活性也体现在商法的内容及修改方面。由于商事交易日新月异，瞬息万变，商法必须适应这种变化，随时作出修改。例如，《日本商法典》自1899年颁布以来，前后进行了二十余次的重要修改。〔28〕相反，民法典一经制定，便不易修改，较之商法要相对稳定得多。

（四）商法适应商事交易现代比、科技化的要求，具有较强的技术性。

现代商事交易更多地融进了先进的科学技术，商事交易的这一特点使得商法的内容也极具技术性，它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉，也要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识和思维。例如，我国《公司法》中关于有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、出资种类及其作价评估、股东大会与董事会的议事方式与表决程序、股份有限公司的发起设立与募集设立、招股说明书的制作、股份的发行与转让、上市公司的条件、公司财务制度等，均为与现代公司的设立、运作等密切相关的技术性规范。又如我国《票据法》中关于票据的设权性、文义性、定型性、票据行为的独立性、执票人的追索权、票据的抗辩等，均为与票据的结算、支付、信用等功能密切相关的技术性规范。再如我国《保险法》中关于保险危险的确定、保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等。《海商法》中关于船舶抵押、提单的签发与转让、旅客运输合同中的赔偿责任限额、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定与理算等，莫不体现了极强的经济、技术性。

（五）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。

商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了，尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。现代商事交易更为明显地跨越了国家，地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点，形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约；公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。例如公司法中关于公司的组织形态、内部机构、股份发行与转让、上市公司等规定，各国的立法越来越接近，差异越来越小，成为尽管没有国际商事条约但为各国国内立法普遍认可和采纳的国际通行做法和惯例。商法就其法律通用效力可分为国内商法和国际商法，后者表现为日益增多的国际商事条约和惯例；国内商法表现为各国制定的商法典和单行商事法规，而无论是国际商事条约还是国内商事立法，都反映了商法的国际化特点，而这一特点随着国际范围内统一准事实体法立法步骤的加快和国内法更多地向统一的国际商事条约靠拢而愈益明显。商法较之其他部门法（包括民法）更能超越国家与民族的界限，弱化各国国内政治、经济文化的差异，一国成功的商法制度往往会迅速地为他国所借鉴、效仿，一项成熟的国际商事条约更易为各国所承认、参加。

概而言之，公私法兼具性、营利性、灵活性、技术性和国际性，乃现代商法的基本特征。

对我国商事立法的若干思考改革开放以来，特别是市场经济体制被正式载入我国宪法以来，我国商事立法进展迅速，已相继颁布了《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等主要商事法规，以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理的暂行规定）、《公司登记管理条例》、《商品交易市场登记管理暂行办法》、《船舶登记条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券交易所管理暂行办法》、《跨地区证券交易管理暂行办法》、《私营企业登记程序》、《企业债券管理条例》、《经纪人管理办法》、《国际船舶管理规定》、《国际货物运输业管理规定》、《海上国际集装箱运输管理规定》等一大批重要商事规范，既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果，又极大地促进了市场经济体制和市场交易程序的创建。同时，先后加入了一批重要的国际商事公约，包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。很自然，如何进一步完善我国的商事立法便成为十分重要突出的理论和实践问题。笔者现对我国商事立法中的若干重要问题简述己见如下：

（一）我国是采民商分立制还是民商合一

笔者的回答是民商分立。民商分立有两层含义：一是就立法而言，形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典，二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互作用构成市场经济两大基本法律部门，各自在相应的领域发挥作用。〔29〕无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。理由如左：

其一，就立法规范而言，我国尽管已有了主要单行商事法规，但没有有关商事法律基本原则规定的商事基本法，没有对商行为、商号、商业帐簿、商事、商业登记等总则性规范的规定，这些内容只能规定于商法典中。

其二，就法律体系而言，市场经济对应的私法体系应由民法和商法共同组成，作为两个独立法律部门，民法应制定民法典，商法应制定商法典，这样才能树立并强化我国的私法观念，完善我国的私法体系。在法典化国家，法典的制定是其法制发达的标志，商法典的意义也如此。

其三，就法律意识而言，制定商法典有利于提高人们对商法性质、地位、意义、作用的理解，有利于培养与市场经济相适应的商法观念、商法文化，促进市场交易的发展和市场秩序的创建。

其四，事实上，承认不承认民商分立，意味着承认不承认商法作为一个独立的法律部门。笔者认为，商法应该成为我国法律体系中独立的法律部门。这一点，已成为越来越多的学者的共识。例如，有的学者指出，我国社会主义法律体系是由众多法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一；〔30〕有的学者则归纳出商法在以下四个方面取得了初步共识：（一）初步为党和国家所认可，集中表现在中共十四届三中全会《决定》作出的关于“进一步完善民商法律”的决定；（二）初步为立法和司法部门认可，集中表现在商事方面的立法近几年来受到的重视和在其进度、数量方面是任何其他法律部门无法比拟的，商事审判制度的建立已为期不远；（三）初步为理论研究部门认可；（四）初步为社会各界所认可。〔31〕

（二）商法典的立法时机与模式

就立法技术而言，商法更直接取决于市场形态，而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关，所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法（正在修订），己为统一商法典的制定奠定了基础。笔者以为，我国商法典原则上可采《法国商法典》和《德国商法典》之长，拟设九编，第一编为总则，主要规定商法的基本原则、商人、商业登记、商号（商业名称）、商业帐薄、商业、商业使用人等内容；第二编为商行为，主要规定行为的类型、性质、行为主体以及各类具体商行为（如买卖、仓储、运输、居间、商事合伙等）。第三编为公司，第四编为海商，第五编为保险，第六编为票据，第七编为证券与期货交易，第八编为破产，第九编为附则。其中，第一、二编为新起草的内容，第三至八编可分别将现行或修订后的公司法、海商法、保险法、票据法、证券法、期货交易法、破产法并入即可，第九编规定商法典通用的有关问题。

当几年前人们提出要在中国建立市场经济时，还会因为姓“社”姓“资”问题而遭否定；当十几年前人们提出中国要尽快颁布《民法典》时，有人表示怀疑甚至反对；当今天我们提出中国不仅需要制定《民法典》还需要制定《商法典》时，同样会有人表示怀疑甚至反对。但历史总是发展的，昨天认为不可能的事明天或许就会变为现实，随着我国市场经济的进一步发展，商法作独立法律部门的必要性和商法典制定的重要性迟早会被人们认识到的。我们有理由相信，中国会尽快拥有自己的由民法和商法共同构成的私法体系。

注释：

〔1〕张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第11页；杨建华：《商事法要论》，台湾三民书局1984年版，第3页：江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第2－3页；徐学鹿：《商法概论》；中国商业出版社1986年版，第2页；王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版版社1996年版，第26页：王书江主编：《外国商法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页；粱慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第112页，持罗马法时期即有商法观点者也有，但殊少，可参见《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第505页。

〔2〕徐学鹿：《商事立法刍议》，载于《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版。

〔3〕前引徐学鹿，第7页。

〔4〕与此相反的例证是英美法系由于没有民法的传统，商法并不被视为民法的特别法。

〔5〕《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页；《法学基础理论》（新编本），北京大学出版社1984年版，第37页。

〔6〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1984年版，第845页。

〔7〕沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第124页。

〔8〕前引沈宗灵书，第123页。

〔9〕史尚宽：《债法总论》，台湾1954年版，第13页。

〔10〕可参见国家工商行政管理局经济合同司编：《中国合同范本》，法律出版社1993年版，第424页。

〔11〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第120－121页。

〔12〕参见王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1986版，第77－78页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第268－269页。

〔13〕前引尹田书，第125－116页。

〔14〕载于梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版杜1996年版，第452页。

〔15〕前引张国键书，第45页。

〔16〕此处的严格责任与民法侵权行为法中的严格责任是不同的概念，后者为侵权行为法的归责原则之一。

〔17〕例如，1930年《统一支票法公约》、《统一汇票及本票法公约》订立后，德国和法四分别于1933年，1935年修改，重新制定了本国的票据法，以使本国立法与国际公约相一致。我国1992年制定的《海商法》由于较好地借签，引入了此方面的国际公约与惯例而成为众口称赞纳、成功的商事立法。

〔18〕这方面的典型例证是《伦敦保险协会货物保险条款》，该法虽为英国国内法，但由于其在世界货运保险业务中有极大的影响，很多国家（包括我国）进出口货物保险都常采用它。

〔19〕《关税与贸易总协定》序言开宗明义的订约目的可以看作是国际商事领域合作的终极目的，也表明了国际商法对于促进国际商事合作，建立统一商事规则的意义，尽管该《协定》已为新的《世界贸易组织协定》所取代，但其确立的索旨仍为后者所遵从，并在更范围将全球贸易纳入新体制。

〔20〕参见前引《中国大百科全书。法学》，第81页。

〔21〕［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第5－6页。

〔22〕马克思：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1990年版，第71页。

〔23〕［意］米拉格利亚：《比较法哲学》，长沙商务印书馆1940年版，第197页，转引自《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版杜1992年版，第527页。

〔24〕前引江平书，第3页。前转引《世界法律思想宝库），第533页。

〔25〕前转引《世界法律思想宝库》，第533页。

〔26〕前转引《世界法律思想宝库》，第530页。

〔27〕参见郭态琦：《评萨缪尔森的市场经济理论》，裁于《现代市场经济的理论与实戏》，商务印书馆1996年版。

〔28〕前引王书江，第21页。

〔29〕参见通蜀：《为了商法的辉煌》，《中国律师》1996年第11期。

商法论文 篇五

论文摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。论文关键词：商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。一、商法的起源在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。关于商法的起源，有三种观点。一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。 关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的起源之时。但有的学者认为，这种商法的起源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程；一是源自古罗马法，古罗马时代的万民法，“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都适用它”；“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，以及其他等等，都起源于万民法。”罗马法中的万民法是商法的起源之一。马克思认为：“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。二、商法的发展从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。（一）我国商法的发展历程中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。鸦片战争以后，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中华民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中，并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。（二）我国商法的发展所面临的两大问题1、“民商分立”与“民商合一”之争在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足。这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事项为标准者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合一的先进性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把 商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理，有利于法律的创新和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有利于商法自身的完善和发展。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继制定了商法典。实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，我国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考，有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入，但是事与愿违，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。 2、近代商法与现代商法的划分在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为，我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：（1） 我们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二，市场主体在除外规定下，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，还是营利法。第四，市场行为是靠自律还是靠他律。第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，还是不分离，平等保护。第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的，还是封闭式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是以他裁机制为主。第十，商法是私法还是公法或私法公法化。如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。（3） 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。（4） 是否符合邓小平三个有利于的标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。因此，我们认为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。 （三）我国商法的发展现状随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。此外，我国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。（四）我国商法的发展趋势新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。1、立法形式的选择商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范；大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。2、立法体系的选择在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反，由于它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。3、我国商法内容的基本构成我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不应该列入商法 ，我国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分，一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。三、我国商法的地位鉴于民法与商法的密切关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而，商法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来，为 了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预，而且对在司法领域的商法进行公法干预，出现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。比如，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是，随着市场经济体制改革的深入，以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，我国商事主体规范的价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必须适应这种变化，以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13] 四、我国商法的影响现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。（一） 中国法制建设的影响从目前中国的经济发展状况来看，笔者认为，上个世纪 90年代所实行的商法本土化是比较成功的。主要原因是当时的立法机关在进行商法本土化的过程中特别注意中国社会本身的特殊性，即它的政治、经济条件以及现代社会生产和生活活动的特征；这些特征主要表现为：（1）中国不可避免地要受它所处区域的政治和法律的影响，尤其是随着改革开放的进一步深入，特别是与香港、澳门、台湾及东南亚地区的商业和经济交往不断增加，这些区域的商业法律愈来愈多地渗透和影响着中国大陆相关方面的法律领域。（2）由于靠近香港地区，在商业交往中，一般来说，中国大陆的商法受香港地区商法的影响极大，比如在银行、票据和外贸等方面；（3）中国地处亚太地区，与日本、新加坡、韩国和泰国等经济贸易往来也日益扩大。鉴于上述中国所具有的特点；中国的立法机关在商法本土化的过程中予以高度的重视，并参照这些地区和国家的商业法律，借鉴它们的商事立法经验，从中国实际出发，建立起一个较完善的商业法律架构。（二） 对民法典编纂的影响进入新世纪的中国，尽快编纂出台民法典，乃是依法治国之需，顺应时势之举。民商分合之争，只是法律编纂技术问题，不应影响民法典的编纂。这是因为民法典的编纂与中国商法的独立部门法地位之间并不矛盾。民法与商法同属于私法，他们之间客观存在着一般私法上的共性。在私法自治、平等自由的价值观上不无相通之处。编纂民法典，把民事契约和商事契约等共性内容放在一起，也未尝不可。但这并不影响各自在法律体系中的独立部门法地位。中国不少学者认为，我社会主义法律体系是由众多的法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一；[14]商法是与民法并列的，并互为补充的部门法。[15]无论是从历史还是从现实的视角，还是从理论和实践的层面，我们都不难看出这两大私法部门之间客观存在的差别。这些差别会在历史成因、对象、原则、价值、范围以及与其他社会现象的关系等诸多层面上展现出来。（三） 对市场交易实践的影响发展市场经济，以求市场主体必须作为独立的、能动的、自由的主体进入市场参与竞争，且市场范围的大小，市场的成熟程度往往取决于市场主体度。培育商法理念，增强人们自由、平等和公平竞争的观念，把人们从等级、地位、身份、特权等封建桎梏中解放出来，使独立自主、地位平等、个性得到全面发展的人进入市场参与竞争。让市场主体完全自由表达自己的意愿，实施自主的经济行为，达到鼓励商品交易．促进贸易发展，优化资源配置的目的，并且能有效地防止政府公共权力的对经济关系的不当干预，从而有力地推动市场经济的发展。可见，商法的效率优先于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用理念所培育的市场主体的独立、自主意识程度越高，市场经济发展也越快。 ，商务印书馆，1996年版，第7页。 徐学鹿，《我在学习商法中碰到的几个问题》，载《复旦民商法学评论》，2001年9月，第一期。 马克恩、恩格斯，《资本论》，第 3卷、第 101页。 王小能、郭瑜，《商法独立性初探---从票据法和海商法的角度》，载《中外法学》．2009年第5期。 史尚宽主编，《民法总论》，中国政法大学出版社2000 56，63。 陈雪平，《对作为民法的特别法——商法性质的认识》，载《学术交流》，2009年4月第4期。 赵中孚、邢海宝、卞江生，《1999年民商法研究的回顾与展望》，载《法学家》，2000年第1期。 徐学鹿著，《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第170——172页。[12] 覃有土主编，《商法学》中国政法大学出版社2009年9月修订版，第59页。[13] 文雁，《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2009年5月第5期。[14] 沈宗灵，《再论当代中国的法律体系》，载《法学研究》，1994年第1期。[15] 郭寿康在《中国大百科全书。法学卷》上所撰写“商法”词条，《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社 1984年版，第505页。

商法论文 篇六

关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系

随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

商法论文 篇七

二 关于民商合一的相关论述

民商合一立法体制的形成，是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为生产者，商业职能与生产职能融合为一体，并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益的消失，从前经营是商人的特权，现今已成人人得之。市场经济的发展与社会进步，导致商法独立存在的经济和社会根基逐步丧失(5)。还有学者主张民商分立不仅将会使民法与经济法之争得以继续，而且不利于对市场经济关系的进一步规范；还认为民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件，故不可取(6)。

此种观点在我国得到大多数学者的认同，而且随着近几年来我国民法典制定研讨的深入，民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法(7)。有的学者则认为采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再制定商法典，确切地讲，是不制订独立的商法典，所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。我国在制订合同法时就使民法和商法有机结合在一起，提供了民商合一的典范(8)。

李宝君、吴元国赞同此种观点，他们认为，从西方民商事立法的历史去考察，是一个由“私”到“公”的过程，中国显然没有这样的经历，当前，市场经济发展还处于初始阶段，对于商法理论的研究和立法经验不足。我国的立法传统一直是大陆法系成文法的模式，从历史上的几次立法模式的争论来看，大多是民商合一占据了上风，私法一元制就可独立完成调整民商法律关系的任务。基于此，他们认为实质商法主义的民商合一是当前我国商事立法模式的最佳选择。

对于民法学者坚持的民商合一论，笔者并不赞同。持赞同的学者在其论述中并没有给出充分的理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。我认为主要原因有以下几点：

商法论文 篇八

关键词：WTO民商法理念民商立法

WTO是一个容纳140多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各种协定以及争端解决机制等。WTO是由1947年成立的GATT发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的2001年11月10日，我国加入WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台；但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应WTO对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务之急。

一、WTO与中国民商法理念

WTO建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO众多条款表明，WTO的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就WTO对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基础及其基本精神

循历史的角度分析，在自给自足的自然经济条件下，人们可以封门闭户，生产和消费自己需要的一切，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”。分工的产生导致了这种稳定模式的崩溃，也带来了生产效率的提高，从另一个视角看，分工便是合作，分工的出现引发了自由主义者哈耶克所描述的人类合作秩序的扩展。随着分工和交换对地域束缚的打破，对经济而言，国家内部的区际划分乃至国与国之间境际分界线都渐渐显得不重要，人类合作秩序也开始向更广阔的领域扩展，分工逐渐细化达极至，人们之间的依赖愈发加深，经济自身的成长已经超越了国界。在此过程中，人们逐渐认识到，经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流，必须在斗争与妥协中努力接近经济一体化、全球化。WTO的建立便是这种努力的实质性成果之一。WTO的宗旨在于通过大幅度降低关税、非关税及其他阻碍贸易正常进行的壁垒，减少各成员方的国内立法和贸易政策措施对国际贸易的限制和干预，从而在更大范围内让市场配置各国资源，以达到最优运用世界资源。

市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的广泛传播，WTO作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场本身的作用，而对政府的行政干预始终抱警惕之心。但是，正如单纯要求个人自由不构成全部自由主义的叙说，唯有个人自由与群体正义，才是自由主义立场的基础一样，经济自由主义在追求自由价值的同时也关注社会公平、正义的实现，避免产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，以寻求一种有序的自由。于是考察WTO的相关基本法律原则和规则，我们便会发现自由、平等、公平的基本理念贯穿其中。以下几个法律原则足以让我们感受之。

1.贸易自由化原则。贸易自由化原则往往被放在WTO协定的原则序列的最上方，有学者指出任何指向自由化的解释都应是首选的。①在WTO协定导言（“自由化尝试”）、GATT1994导言以及GATT第2条和第28条中都提及这一原则，其中GATT1994的导言特别检审了实质减少关税和其他贸易壁垒的问题。除非有其他相冲突的原则要加以考虑，否则我们可以毫不怀疑地说自由是WTO最重要的一项精神。

2.非歧视性原则。非歧视性进行贸易是WTO的基石，是各国实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础。该原则在GATT1994《服务贸易总协定》TRIPS及其他相关协定中有详细规定。它主要通过最惠国待遇和国民待遇原则得以体现。非歧视性原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神，其中最惠国待遇原则要求：如果一成员给予另一成员某种优惠待遇，它就应该“立即、无条件地”将之扩展到所有成员。国民待遇原则又称平等原则，要求WTO成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、产品、服务、投资、知识产权等与本国相同的待遇。

3.透明度原则。透明度原则在WTO各种协定中常被提及，例如在GATT1994的第5条以及TBT（技术性贸易壁垒协定）和SPS（卫生和动物检疫措施协定）中。该原则要求为开放的市场提供透明的规则，既包括WTO成员国的国内法律机制具有透明度，也指WTO机构的运作程序和争端解决程序具有透明度。贸易自由化原则和透明度原则的目标很接近，前者是为了给贸易提供自由的市场；后者则在于排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。

4.可持续发展原则。WTO协定导言的第一段提及这项原则，另外在WTO许多其他协定中都提及了保护环境的目标，例如在TBT协定和TRIPS协定中。人类的福祉取决于个人的自由权利，但更取决于个人自由的基础，即人类的共同生活。而在今天人们发现人类赖以生存的自然环境正在恶化，并将给后代带来难以估量的恶果。于是，在珍惜自由的同时关怀人类的共同生活，走可持续发展道路已成为当今世界各国的共识。该原则主张，“在资源有限的情况下，建设稳态经济，反对提倡盲目和虚妄的无限发展，在尊重自由市场制度的基础上，保障后代的发展。”②可持续发展原则体现了WTO既尊重当代人类的发展自由，又兼顾社会和后代利益的公平精神。

5.公平贸易原则。该原则要求各成员方不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，集中体现了公平竞争的精神。

除上述原则外，对发展中国家，WTO在很多方面都给予了优惠待遇，比如，它允许成员国在WTO协议总精神下根据国情制定开放时间表，给予发展中国家成员更长更灵活的实施协议过渡期；允许其承诺较低水平的贸易自由化义务并可以在履行时宽松援引相关条款来暂时中止一些义务等等。尽管这些优惠待遇将会日渐减少，并最终要统一于WTO无差别约束之通行规则中，但对发展中国家而言，极有助于这些国家经济的发展和竞争意识的增强。

（二）WTO基本精神与民商法理念的契合

WTO奉行的是经济自由主义思想，并闪耀着自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私权保护的民商法，又恰是经济自由主义在法律上的体现，其根本理念也离不开自由与平等观。可以说，在很大程度上，民商法的理念与WTO的基本精神存在着契合之处。首先我们回顾一下民商法的理念，其主要体现在以下三点之中：

1.私权神圣。私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剥夺。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣。缺乏对人格权的保护，个人之尊严将难以保全，个人自由也无从谈起；而在自由主义者看来财产权利对个人自由也有重大意义，古典自由主义者如休谟，认为人类幸福的稳定性主要是取决于社会对个人财产的保护；后世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说，私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。

2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会，人们生来就有高低贵贱之分，然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现，经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等，身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的，直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。

3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人，每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容，即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约，契约的总和便是市场，身分平等的人进入市场，目的在于追求利益的最大化，而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。

意思自治推崇意思，由意思推求责任，因此有过失必负责任，无过失则无责任，这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念，一方面有过失的当事人必须对加害行为负责，同时加害人只对有过失的加害行为负责，另一方面意思自治也意味着，假如要求当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，这将违背自由的宗旨。

对于民商法与自由主义之间的关系，可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期，使之有充分的行为自由；另一方面，其作为私法领域的，可以明确地划定市民社会和政治国家的范围，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用，使市民社会能抵御国家权力任意进入私域，同时确定权利不得滥用原则，使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡，形成有序的自由。④

民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断，强调当事人意思的自由和机会的平等，并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，并从“夜警国家”向“福利国家”转型；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起，以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立，后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是，民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定，相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。

综上，我们可以得出这样的结论，WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会，而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断，发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受，而忽视双方差距，WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利，为实现实质平等和真正的自由而斗争。

（三）民商法理念在中国社会的缺失

由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统，民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先，中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中，中国并没有形成成熟的商品经济，权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民商法的存在也就失去了客观经济基础。

其次，民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看，很多条件尚未完全具备。更为重要的是，民商法作为对市场经济规律的法律表达，其运作的空间在于一个独立于国家（权力）的相对自治的市民社会。而在我国，来自市民社会的力量相对于国家太弱小，或者说权利无力制约权力，这些都将阻碍民商法理念的培育和发展。

最后，在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由，而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系，而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开，农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思，民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播？

因此，无论是从传统还是现实制度上看，现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化，让民商法自由平等的理念融入中国社会，使中国形成符合WTO基本精神的自由与繁荣的市场经济，这对中国学者而言任重而道远。

（四）WTO与中国民商法理念的复兴

在经济全球化的大潮中，各国法律的趋同化是变革的趋势，这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范，但各国法律所反映的价值理论

的共同性已经开始呈现，WTO便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此，从某种程度上讲WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对于广大第三世界国家而言是一种挑战，因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张，而另一方面，WTO又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇，它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度，改造不适应社会迅速发展的法律文化，对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。⑥

对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言，通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程，而中国加入WTO无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现：

首先，在经济方面，成为WTO的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度，WTO的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济，这意味着中国国内民商法必须与WTO的规则相接轨，为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依，也需要民商法在质的方面充分体现WTO的自由、平等、公平的基本精神，发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。

其次，在政治方面，中国加入WTO不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同，在政治方面也将不可避免地遭遇到西方自由、的思想的冲击；提倡限制政府的权力、主张保障个人自由和权利的自由主义思想将会在中国得到更为广泛的传播，这对于奉行自由主义的民商法理念在中国社会的深入具有重要意义。

最后，WTO的基本精神在中国的传播会深远地影响到中国社会文化，包括促进中国市民社会的形成，推动传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合。在WTO的推动下，中国市场经济、政治民主的成熟发展将促进市民社会的建构，市民社会是培育民商法文化的温床，传统的“官商文化”在其中无从立足，而自由、平等的民商法理念将在中国社会得到复兴。

二、WTO对中国民商法的挑战

如前所述，WTO旨在使经济资源跨越国家和区域界限进行自由流动，从而建立全球化的统一大市场并实现全球范围内经济资源的最佳配置，因而WTO规则是世界通行的市场经济规律的反映。我国目前初步建立了以民商法为基础的市场经济法律体系，主要表现为：（1）确立了市场主体制度；（2）建立了物权法律制度；（3）完善了合同制度；（4）确立了国家适度宏观调控经济的制度；（5）初步建立并正在完善社会保障制度。⑦这些制度基本上体现了WTO规则的要求，但因其建立于我国经济体制转轨的过程中，立法者更多考虑的是即时国情，对国际通行的经贸规则未予以高度重视，故现行立法与WTO规则所提出的要求仍存在一定差距。因此检视有关民商法制度及理论，直面WTO对中国民商法的挑战是当前国内民商法领域的首要任务。

（一）WTO与我国的市场主体制度

WTO规则提出了这样的要求：不论是一国国内还是不同国家之间，均应允许个人与企业充分参与市场，使市场主体之间达到公平、平等、充分、自由的竞争。而我国现行市场主体制度仍保留了计划经济体制下政府干预的成分，市场主体还存在身分上的不平等，市场主体制度在体系及内容上还不完善，还不能完全适应WTO规则的要求。

1.存在对内、对外分别立法的现状。WTO规则要求成员国应给予外资企业、外国企业以国民待遇。而我国目前仍存在依企业资金来源不同对内、对外分别立法的现状，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为内资、外资企业、外国企业的区别对待提供了法律依据。一方面，外资企业、外国企业难以享有国民待遇。《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）中规定，一成员国对外国的投资措施不应有当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求等限制措施，然而我国立法中尚存在这些限制措施。另一方面，外资企业在税收、政策支持等方面却存在着“超国民待遇”，这对内资企业的发展极为不利。此外，我国外资企业法律制度在体系上还存在以下问题：（1）法出多门、体系庞杂、内容凌乱。法律、法规、政府规章、政策文件等方式并存，内容涉及项目谈判、审批、贷款、外汇、税收等各个方面。（2）外资企业法律制度与公司法关系不协调，外资公司与内资公司在注册资本、资本增减、机构设置等方面规定不一致。这就导致整个外资企业法律制度运作的困惑，大大降低了法的公正性，难以达到WTO透明度原则的要求。

2.存在以所有制为标准划分企业类型的现状。我国现行的《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》及其他有关法规、规章，构成了以所有制性质为企业类型划分标准的企业制度。依所有制性质不同，对企业进行身分区分，给予不同待遇，这种立法现状不仅不能反映企业的法律特征和准确界定企业的法律地位及企业投资者的责任界限，而且不利于企业间的平等、公平竞争及企业的成长壮大。因此，亟需抛弃此种分类标准。在我国目前正在进行的改革中，国有企业还没有真正成为独立的市场主体，政府作为投资者对企业的不当干预仍未消除，同时国有企业在融资、减债、进出口等方面依然受到国家的特殊保护。因此，我们应加快有关国有企业的研究与相关制度的创新，深入探讨诸如企业法人财产权的界定、国企股权多元化、国有股上市流通、国企治理中激励-约束机制的建立等问题。以尽早完成国企改革，增强其抵御风险的能力，使之成为真正合格的市场主体。

3.以组织形式为标准的企业法律制度尚存在缺陷。以组织形式为标准划分的企业类型是商品经济发展的必然产物，我国《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》即是依此标准进行的立法。英美法和大陆法国家均规定了极其多样的企业组织形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，还存在无限公司、两合公司、股份两合公司等具体形式，在商事合伙中除普通合伙外，还存在隐名合伙、有限合伙等形式。这些不同的企业组织形式适应了不同行业、不同业务、不同层次、不同资金规模等方面的需求，故企业组织形式的多样化、自由化是贸易自由的应有之义，也是经济繁荣发达的必然要求。WTO《服务贸易总协定》（GATS）第16条规定：“承担市场准入承诺的部分中，一成员除非在其承诺中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。”⑧这一规定要求成员国应保障投资者在建立企业时可自由选用组织形式。很明显，我国现有的有限公司、股份公司、普通合伙、个人独资的企业组织形式远远不能适应市场开放的要求。所以，我国应吸收借鉴西方国家的立法经验，完善有关企业模式的立法。

（二）WTO与我国的物权法律制度

物权法⑨作为规范财产归属及财产利用关系的基本法律，与规范财产交易关系的合同法成为市

场经济法律体系的两大支干。市场交换以人们对财产的拥有为前提，并以对财产权利的享有为最终归宿，物权法的功能就在于保障市场交换的前提与归宿，建立安全、有序、高效的市场秩序，鼓励人们对财富的追求与创造。由于我国特殊的政治经济文化背景，现有的物权法律制度极不健全，主要表现为：

其一，物权法所调整的财产归属关系不平衡。我国对财产权利的保护重公有财产轻私有财产，在整个经济领域存在严重的财产权利不清、界限不明的弊病。我国的市场交易虽然看上去比较活跃，但并不安全，人们的财产权利仍得不到有效实现和充分保障。特别是来中国投资的外商，对自己的财产能否得到切实保护至今仍心存疑虑。

其二，物权法所调整的财产利用关系不充分。我国物权制度中不重视对财产的利用，这将直接影响到有关产业在入世后的发展及我国开放市场、实践承诺的实际效果。这种情况突出表现在以下两方面：第一，农村土地制度。按WTO有关货物贸易多边协议的要求，我国将逐步放开棉花、大豆、小麦、玉米、植物油等农产品市场。届时，国外优质廉价的农产品将大量进入我国市场，我国本已十分薄弱的农业将受到极大的冲击。而目前我国农村主要仍以户为单位进行土地的生产经营，国家、集体、经营者的权利关系界限不清，土地经营者的权益得不到切实保障。在土地资源配置中存在严重的非市场性因素，对农村土地经营资格还存在“集体经济组织成员”的身分限制，对土地经营权的流转还存在诸多限制，如经营者对土地经营权无转让、出租、转包处分权利等。这些情况，大大挫伤了农民的生产积极性，导致农民弃农经商，大量土地荒芜，农业绩效低下，农业发展受到严重影响。农村土地经营制度已经成为导致农业和农村经济发展缓慢的主要原因。所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。第二，融资担保制度。随着我国金融业的开放，金融服务质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我国现行担保制度本身存在一些缺陷，如登记机关、登记效力不统一，抵押权、质权规则过于简单，不能解决债务担保纠纷中的复杂情况等，并且现行法所确定的担保方式早已不能适应各种融资需求。因此，我们一方面要进一步完善现行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类，如国际通行的浮动担保、股权对外质押、独立担保等方式，以适应金融业的全方位开放。

（三）WTO与我国的交易规则制度

合同法主要规制财产流转关系，是调整市场经济交易秩序的基本制度。我国1999年颁布的《合同法》吸收了英美法、大陆法的先进制度，体现了平等、自由、诚信的市场经济理念，与WTO规则的基本精神已相一致，但由于立法时受国内特有情况的影响，仍然存在较多立法缺陷。

从总体上讲，第一，合同法中依然保留了公权对私权干预的成分。这突出表现在《合同法》第127条。其条文虽少但负面影响之巨不可低估。依该条规定，行政机关可以依据法律、行政法规的规定对利用合同危害国家、社会公共利益的违法行为进行监督管理。首先，本条款的性质不属于规范私权交易的合同法范畴，应在行政性法律法规中做出规定。其次，该条对合同监管的时间与范围限定不十分明确，为行政机关肆意干预正常的合同行为提供了借口。更令人担忧的是，目前一些地区以该条为依据，制定了专门的合同监管地方性法规，对合同法已赋予合同当事人的权利进行限制、对监管机关的职权进行扩张。这势必会导致各地区合同交易规则不一致，从而阻碍国内统一大市场的形成。WTO规则一再强调一国国内的贸易措施应统一、一致，这是对建立国内统一大市场所提出的最基本要求。所以，第127条的危害不容忽视，亟需通过修改合同法或通过立法、司法解释活动来弥补这一立法缺陷。第二，合同法未对国际交易规则中通行的不当影响、责任相抵、损益相抵、情势变更制度等作出规定。

就合同法调整的商品、服务两大市场来看，由于我国商品市场相对成熟，有关商品交易的法律规则也比较发达，只是在某些方面还与国际交易规则的要求存在差距。而服务业市场在我国尚不成熟，完整的服务贸易法律体系还未形成，最典型的表现在以下几方面：（1）制度。随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，中介市场日益发达，如商品现货、期货、证券、科技、广告、保险、文化、体育、旅游等各行各业的经纪人将随之大量出现。中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而以我国现有制度，远不能适应这一需要。我国现行制度只承认直接，间接只适用在外贸中，对于中介市场极为发达的英美国家中的追认、法律自动构成、隐名和被人身分不公开等制度则没有规定。虽然我国《合同法》在有关委托合同的规定中，吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身分不公开的，但还存在着差距，因此，为迎接服务贸易界的直接挑战，研究和引进发达国家的制度，也应成为一项重要的法制改革任务。（2）具体合同制度。首先，一些具体类型的合同规定还存在不足。如融资租赁合同的一些内容就与通用的《国际融资租赁公约》不相一致。对于其他合同如建筑工程合同、运输合同、技术合同、承揽合同等，也有待完善。其次，分则中规定的有名合同种类较少。由于立法时某些交易活动不甚发达，在合同法中对其交易规则便没有作出规定，如借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权的合同以及雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同。实践中对这类合同的纠纷，均是参照《合同法》总则或相近的有名合同规则进行处理。然而，此类合同，正是我国所承诺开放的金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则，现行立法的规制方法显然已力不从心。所以，从这一角度来认识，“我国的《合同法》的制定，仅仅是借鉴了迄今为止既有的法律规则、模式和理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为20世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。”

（四）WTO与我国的民事责任体系

关于我国民事责任体系，在合同责任上，现行法基本上考虑了与国际规则接轨。合同法对违约责任采严格责任原则，并确定了实际违约、预期违约、加害给付、缔约过失、附随义务、后契约义务等具体合同责任形态。确立这样的归责原则与责任体系，同《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法》等公约保持了一致。当然，合同责任体系的建立与体系中各项制度是否完备严谨并不能等同，因此，合同责任制度如何在内容构造上进一步完善，仍是合同法最近之未来需要革新的一个方面。与合同责任相比，民事责任体系的另一端———侵权责任却在WTO规则的映射下显得不甚协调。在国际上，侵权责任制度及理念已经出现了新的发展，而我国国内法却基本上没有对传统侵权责任制度予以充分关注。所以，WTO与我国民事责任体系的关联更强烈地体现在侵权责任领域，也必然会冲击到整个民事责任体系

。其中，WTO规则所要求和确定的以下几种侵权责任对我国的影响最为明显：

1.专家责任制度。在WTO规则中，会计、法律、医疗、建筑设计等运用特别知识和技能的专家服务行业是国际服务贸易中的重要领域。这必然要求确立调整这一行业侵权纠纷的“专家责任”制度。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中（执业）给他人造成损害所应承担的民事责任。此类业务的性质及行为主体具有特殊性，所以在责任构成、责任承担等方面不同于一般的侵权责任。在我国，专家责任作为特殊侵权责任，已得到理论界的一致认同，但还未形成一套完备合理的制度。目前有关律师、医师、会计师等民事责任的专门规定，散见于相关法律法规、行政规章中。像规范医师侵权责任的《医疗事故责任处理办法》的重大缺陷及其给实践带来的危害已引起社会的强烈不满，并已影响到了医务行业的正常发展。能否确立完善的专家责任制度已成为影响我国专家服务行业顺利发展的重要因素。

2.《与知识产权有关的贸易协议》（TRIPS协议）中的特殊责任。首先是关于“即发侵权”问题。为有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，将侵权活动制止于初发阶段是十分必要的，TRIPS协议中便确立了“即发侵权”制度。TRIPS协议第50条第1款规定：“司法当局有权采取迅速有效的临时措施，以达到：（1）阻止任何侵犯知识产权行为的发生。（2）制止侵权货物流入市场，经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全……。”照这一规定，侵权人对知识产权的侵害行为已发生但尚未造成危害或尚未付诸实施的，即构成侵权行为。其次是关于“法定赔偿金”问题，TRIPS协议中多次提到侵权人应向权利人支付法定赔偿金，即使是在“善意侵权”的场合也不例外（该协议第45条规定：“即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处”）。这是为了充分保护权利人，防止侵权活动发生和蔓延所采取的有力措施。

TRIPS协议的规定，反映了当代世界侵权责任制度和理念的新发展：第一，“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止。与此观念相适应，侵权法更加注重对损害事故的预防功能。第二，传统民法的“同质救济”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以达到充分保护权利人和有效预防侵权行为发生的目的。我国修订后的《专利法》、《商标法》虽然确立了“即发侵权”、“法定赔偿”制度，但这并未引起理论界对整个侵权法制度的思考。传统侵权法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必备要件，制度功能主要定位于损害发生后的补偿作用，对于制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注，这常常导致权利人明知自己有受到损害的危险，也只能在付出损害代价后才有权采取救济措施。同时，面对权利人得不到有效补偿的情况，理论和实践上仍企图在“同质救济”原则之下寻求更有效的措施，其效果往往不尽人意。在这些方面，TRIPS对我国的影响不应仅仅停留在个别制度的借鉴上，更多的应是引导我们对整个侵权责任制度进行理念的反思与制度的更新。

三、加入WTO后中国民商事立法的回应

挑战带来了风险同时孕育着机遇，面对从未直面过的国际大背景，我国民商事立法必须及时作出回应。

（一）立法观念的更新

我国入世后在将WTO基本原则内国化时必须更新民商法立法观念，因为观念更新的先行，完善立法意识的早启动，是有信心进入世界贸易大市场的基础与主要前提。

首先，应作开放性回应，即主动将国内法同WTO规则接轨。这不仅是我国成为WTO成员应尽的基本义务，而且是为防止我国在全球化浪潮中被边缘化所不得不接受的事实。开放性回应要求立法观念作技术化、社会化及科学化的更新。（1）技术化更新。WTO协议中有关网络、数据库、电子商务及生物技术等高新技术的法律规则呈上升趋势，当1996年欧洲一些生物学家提出取消农业生产者对植物新品种“合理使用”而增强其专有权性的建议时，我国对高新技术的保护才刚刚起步。入世后，须加强对高新技术的法律保护，弥补立法空白。（2）社会化更新。1994年4月15日，马拉喀什GATT多边贸易谈判部长级会议通过了《贸易与环境的马拉喀什决议》，并决定建立贸易与环境分管委员会，专门负责协调环境与贸易发展问题。WTO现已将环保和劳工标准纳入下一轮谈判的议题。我国民商事立法应具前瞻性，发达国家很可能利用环境标准形成灵活的绿色壁垒对发展中国家的商品进口进行限制，与其被动接受，不如尽早准备。我国民商事立法须加强对弱势群体、环境保护及可持续发展的关注。（3）科学化更新。WTO的透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决，行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉；各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，因而，入世后我国应加强民商法立法技术的科学性研究。不仅法律条文要明确具体，具有可预测性与可操作性，其公布程序还应公开、透明。应严格遵照2000年3月通过的《立法法》，规范主体立法行为，同时避免法律与规章之间、法律与法规之间、法规与规章之间的效力冲突，尤其应防止行业部门和地方政府为维护一己之私利，制定对统一大市场进行条块分割的规章和地方性法规。目前祖国大陆同台湾、香港、澳门地区尚存在一国两法系四法域的格局，入世后随着相互之间贸易、投资的增加及统一大市场的形成，在立法上应注重法系间的相互借鉴，避免区际冲突的发生。

其次，将WTO基本规则内国化时更应注重防范性回应。在立法观念上加强本土意识和为权利而斗争的意识。以经济为先导的全球化有带来这样风险的可能：即以市场解构并替代一国法律，从而使市场凌驾于一国之上。因而各国必须弘扬本土文化以发展多元主义从而对抗全球化过程中可能出现的霸权主义。全球化进程并非是单向的，它不仅包括西方价值观向东方的扩张，还包括东方文化向西方的渗透。所以在将WTO规则内国化、制定我国民商法时，不应对WTO规则简单照搬，而应以其原则为基本参照，结合我国生产力状况，发掘我国优秀文化传统，对WTO规则进行创造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定规则的过程中，发展中国家应努力为权利而斗争。因为全球化进程是为了寻求全球和谐而进行协调的过程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。发展中国家和发达国家在WTO中的利益矛盾缘于发达国家的新自由主义经济学理论，他们认为：“全球资本主义已抛弃了由民族国家管制的过时模式，代之以效益和福利最大化的新模式，较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。”而发达国家的这种理论必然使市场化程度不高的发展中国家承担更大风险、作出更大牺牲。如劳动力价格低廉是发展中国家在经

济全球化过程中的比较优势，若WTO通过劳工标准协议，发展中国家将不得不将劳动力价格提升至发达国家水平，而发展中国家也因此丧失了比较优势。这种不分国情而适用统一标准的做法，有悖于实质正义。目前WTO的140多个成员国中大多数是发展中国家和最不发达国家，他们对WTO的互惠互利普遍感到失望，中国作为有实力和责任心的大国，应积极代表本国和其他发展中国家的利益，并同发展中国家团结一致，为权利而斗争，不断推进与优化规则。WTO既然是国际组织，如果发展中国家对其丧失信心，WTO也将最终丧失生命力。

（二）主要立法内容之构想

加入WTO后，我国民商事立法应从以下几个方面进行加强和完善。

1.民法典的制定。民法是规范市场经济的基本法，市场经济以社会分工和商品生产为前提，并要求自由交换，而民法中保护私有财产权的物权制度及推崇意思自治的契约理论恰恰反映了商品生产和交换的一般条件。民法作为市场经济的共同规律，在内容上具有为世界各国和地区共同认可、一体遵循的普适性，我国应借全球化的契机，大胆借鉴、吸收和移植国际社会的普遍经验，为市场经济、对外开放提供完善健全的国内法律环境。民法中的合同之债主要调整财产流转关系，根据建立统一开放大市场的客观要求，我国1999年颁布的《合同法》结束了多年以来合同立法三足鼎立、国内涉外合同关系分别立法的局面，统一了交易规则，赋予外资企业以国民待遇，改善了投资环境，并且《合同法》在制定之初就参考了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法》，基本实现了与世界普遍经验同步。我国加入WTO后，应加强同国际规则的进一步接轨，并且随着技术、通讯、法律等服务市场的逐步放开，在制定民法典时，宜在合同分则中增加此类有名合同的规定，并规定律师、会计师、医师等的专家责任。民法典中的物权制度主要调整财产归属关系和利用关系，完善市场经济法律体系必须完善物权法，因为合同法的完善不能满足市场经济的需要，财产流转关系不仅需要合同法调整还需要物权法调整，财产流转赖以存在的基础———财产归属关系正是物权法规制的主要对象。而目前我国物权法不仅简单滞后而且存在大量法律真空，应尽快制定物权法，尤其应完善对私有财产所有权的保护、公司独立财产权的界定，以及对以公有制经济为主、多种所有制经济共同发展制度的巩固，这无疑会大大提升投资者的投资信心；还应发展多种形式的用益物权和担保物权，为经营者充分发挥物的经济效益和社会效益，灵活迅速融通资金提供便利。由于物权制度不同于合同制度，它直接反映一国的经济制度，并与政治制度一起构成了一国特有的国家制度。所以我国在制定物权法时不应简单照搬国外经验，而应借鉴世界物权立法的普遍经验和发展趋势，结合我国国情，制定具有本土文化基础的物权法。

2.知识产权法的完善。知识产权是重要的民事权利，由于其理论可以自成体系，其适用又往往涉及国际纠纷，其内容随科学技术的发展需要不断完善，若将知识产权纳入民法典会同法典的逻辑体系及稳定性相抵触，所以不应将知识产权法列入民法典，而将其作为民法典的单行法加以规定。目前我国已建立了以民法通则、专利法、商标法、著作权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但仍同WTO规则存在很大差距。WTO知识产权规则主要体现在TRIPS中，TRIPS对知识产权保护范围广，保护水平高。在权利内容上：保护版权和有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权等七种权利，还对这七种权利规定了最低保护要求并延长了保护期限；在保护程序上：可采取民事、行政、刑事程序、临时措施和边境措施等；在终局裁定上：要求经任何程序作出的最终行政决定，均应接受司法或准司法审查。我国参照TRIPS的有关规定，于2000年对《专利法》、2001年对《著作权法》和《商标法》分别作了修订，与TRIPS的差距已大大缩小。加入WTO后，我国知识产权立法工作仍很艰巨，首先应按照TRIPS规定的最低保护标准对我国立法中与其抵触部分一一修订；其次对WTO作出保护而我国立法尚未涉足的领域进行立法，如数据库、集成电路布图设计、商业秘密的保护等，尽力扩大知识产权保护范围，加大保护力度。

3.商法的完善。商法是调整交易活动的法律规范，由于其因袭民法的基本理念和原则，自身又具有浓郁的营利性、技术性特色，故我国采取民商合一的立法体制，即将“民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法”。入世后，我国商法的完善应从基本价值和具体制度两个层面展开。首先，商法以商主体规范和商行为规范为主要内容，以效率和安全为其基本价值。目前世界各国商法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如商行为定型化、商行为无因性、权利证券化、程序简易化、时效短期化等。现代商法追求效益价值，不轻易否认市场行为的有效性。而我国目前商法的主体规范及行为规范过分注重安全价值，忽视效率价值。我国加入WTO后，应尽快同国际规则接轨，实现价值重心由安全向效率的适度倾斜。“在商法价值关系中，过度强调某一价值，不仅致使相对应的价值受损，而且将使该价值自身的存在失去基础。从博弈理论上看，这种价值部署是双输对局。而双赢对局的产生，则以商法主体规范的安全价值与行为规范的效率价值互为对立、达到平衡为条件。”其次还应完善的法律制度主要有：市场准入的主体制度，应厘清企业同国家的关系，建立现代企业制度，避免行政权力不当干预；将《外商投资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》纳入《公司法》，并对我国现有《公司法》进行修正、补充，以改变我国主体制度对内对外分别立法的现状；为保障市场主体地位平等，应放弃所有制划分标准，而采组织形式划分标准，发展多元市场主体，形成以《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》为基本框架的市场主体制度。市场运行的制度规则，应尽快制订和完善调整有关信托、证券、期货交易及金融、运输、电讯、咨询、保险等市场行为的法律规范。市场主体的退出机制，入世后，企业竞争日益激烈，许多企业面临破产危险，应重新制定《破产法》，为市场主体提供及时、完善的退出机制。

4.电子商务法的制定。电子商务是通过网络所进行的一切商务活动，它不仅是一个新兴产业，而且可以成为企业进行商业交易所采取的便捷方式。随着知识经济时代的到来，知识和信息成为最重要的资源，信息的占有量和占有速度成为企业在市场竞争中成败的关键。由于电子商务具有兼容性和交互性，能迅速传递信息，降低交易成本，增加交易机会，并打破时空界限，因而电子商务成为国际商务通行的交易方式，并推动了经济全球化进程。联合国已于1985年开始制定了一系列电子商务法，美国、俄罗斯、德国、意大利等发达国家及马来西亚、韩国、新加坡、菲律宾等发展中国家也制定了电子商务法。WTO将电子商务纳入下一轮谈判的议题。我国对电子商务十分重视，国务院、原邮电部先后颁布了一系列法规、规章，主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》

、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通讯管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国计算机信息系统安全保护条例》等。1999年新颁布的合同法中有5个条文已涉及电子商务的有关规定。理论界对电子商务立法也作了大胆探索，如有关电子商务法的调整对象、电子合同的订立、电子商务中有关知识产权的保护、电子签名的法律效力及电子认证的法律关系的研究已取得初步进展。但我国目前仍未制定出一部电子商务法。“电子商务本质上是国际性的商事活动，因而调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。”特别在我国加入WTO后，应加强对联合国通过的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》的研习，尽快制定同国际规则接轨的电子商务法，在国际商务中抢占经济信息化的领先地位。

注释：

①参见M·希尔夫：《权利，规则和原则———哪一个是WTO/GATT的法律导向》，朱益宇译，《环球法律评论》2001夏季号。

②参见毛寿龙：《迈向绿色的市场经济》，《公共论丛———经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联出版社1997年版，第165页。

③参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。

④参见徐国栋：《市民法典和权力控制》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第84～85页。

⑤参见易继明：《知识经济时代民法的变迁》，《法学》2001年第8期。

⑥参见刘剑文编：《WTO与中国法律改革》，西苑出版社2001年版，第13页。

⑦参见王家福：《WTO与中国社会主义市场经济法律制度建设问题》，《中国法学》2001年第1期。

⑧16参见赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365页，第410页。

⑨英美法国家称之为“财产法”，大致同于我国及大陆法的“物权法”。本文采“物权法”，与我国及大陆法的传统相一致。

⑩这一点已成为有识之士的共识。自建国以来，工业等领域内科技的发展突飞猛进，而农业主要还沿袭着几千年来传统的耕作模式，农业机械化、规模化、集约化经营尚未形成，其原因并不在于农业科技力量的薄弱，而在于农业科技的推广与普及存在制度障碍，农业科技的发展也受到制约。从农业与工业等其他产业的发展水平的巨大差距，可以窥见其中的原因所在：根本之处在于农业生产要素得不到有效配置和充分利用，组织、配置农业生产要素的基本机制———土地利用制度已不适应农业生产发展的要求。

11.参见徐海燕：《市场经济与制度》，《中国民事与社会权利现状》，昆仑出版社2001年版，第273页。

12.委托合同与并非完全是同一制度，被规定在委托合同条款中，本身就不甚妥当。

13.崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》编委会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1997年版，第34页。

14.参见杨立新：《中国合同责任研究》（上），《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。

15.参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第417页。

17.18.参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第154页，第159页。

19.参见我国《专利法》第61条、《商标法》第56条。

20.我国《民法通则》虽然规定了消除危险的民事责任方式，但以目前的制度，其应用范围仍十分有限，主要在物权请求权中有消除危险、排除妨害的权利，有关《民法通则》的执行意见也只专门规定在高危作业的场合权利人有预防性的消除危险请求权。

21.例如，按我国《民法通则》规定，在公共场所、道路旁施工未设置明显标志或未采取安全措施的，只在“造成他人损害”的情况下才承担民事责任。这种行为的危害性十分明显，为何非要在已造成特定人损害的情况下行为人才承担责任呢？其实，在危险存在之时，可能受到侵害之人就应可以诉请法院责令其消除危险。另外，环境污染致害责任制度等也存在上述问题。

22.一些学者已对此作出了有益探索。参见关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》2000年第4期；洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期；蔡永民、王世声：《我国民法法典化的社会学思考》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期等。

23.参见[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《法的世界化———机遇与风险》，《法学家》2000年第4期。

24.朱景文：《比较法社会学的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第678页。

25.合同法制定中仍存在一些遗憾，如未对不当影响制度、损益相抵规则、情势变更原则等作出规定。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（下），《中外法学》2000年第1期。

26.梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。

27.张楚：《论我国商法规范的二元结构价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。

28.参见我国《合同法》第11条、第16条第2款、第26条第2款、第33条、第34条第2款。

商法论文 篇九

营业转让相关法律法规的建立开始于我国国有企业的改革，且在国有企业经营转让的过程中，由于其企业性质的特殊性，营业转让过程中的各项行为均由国家相关机构和执行机关进行有效掌控，保证营业转让行为的合法性及有效性。国有企业的营业转让行为主要是在稳定市场经济发展规范的前提下对债权人进行保护，这种思想符合我国的基本建设思路——通过行政力量推动我国的经济制度建设。对于国有企业而言，这种转让制度具有一定的合理性，也有利于我国民生建设发展的需求。但对于其他性质的企业而言，这种转让规范并非完全适用。由于营业转让的商业性质，因此在转让中的各种行为必须遵守商法中的行为规范。同时在营业转让过程中必须衡量政策性与法律性之间的关系，明确使用哪种规范。避免出现政策性规则影响到法律效益的情况。具体来说首先需要保证交易双方的平等环境，商法的主要宗旨就是经济上的实用性。商法的诞生建立在一定需求的基础上，其作用是建立并实施该法律后，原本混乱的商业秩序变得稳定有序。商法的基本原则也是在其使用过程中逐渐体现出来。商法理念下的营业转让在发展中具有其独特的规律，具有很多经济上的技术性规范。商法中的技术型主要体现在规范方面，能够对不同的规范进行调节。通过多项技术性支持，为商法的实现提供了坚实的基础。营业转让的交易过程具有一定的周期性，为促进经济发展，营业转让交易周期以及资金流动周期都越短越好。随着经济节奏发展越来越快，商法在营业转让交易过程中必须表现出其便捷性以及简易性，使得商法的实际效益能够跟上营业转让交易及资金流动周期，最大限度的发挥商法的约束性商业交易中，为保证交易双方的经济利益，必须保证交易过程的安全性。商法在维护商业交易过程中的安全性主要体现在公示性、强制性、外观性、严格性等。为保证营业转让交易的安全性以及有效性，必须建立交易的确定性。商业行为必须保证交易双方的互惠互利性，在展开平等交易的基础上，保障商业交易的经济秩序，为我国市场经济发展奠定坚实的基础。对经营转让行为进行具体分析，转让过程无疑是一种双方都获利的行为。转让方能够获得经营整体带来的资金价值，接收方则是获得了经营整体，省去了前期经营消耗的费用。从双方的获利上看，均在转让行为中获得了个人财富上的增长。对于整个经济社会而言，经营转让减少了资源浪费状况，改变的只是经营主体，使得社会财富进一步增加。从营业转让的性质来看，营业转让应该本着效益为上的原则进行相关规章制度的建立。保护交易双方在转让过程中的相互利益，促进交易双方的积极性。

二、基于商法理念下转让一般规则的确立

（一）确立多样化的物的分类方法

目前我国相关转让法律法规中对物的分类方法并未作准确说明，仅在《物权法》中涉及动产及不动产，但该分类并不能准确涵盖经营转让过程中设计的范围，且在事物的描述上具有一定的模糊性。商法时刻处于不断完善中，由于在立法初期考虑到各种情况的统一性，因此对于商业经营行为中出现的各种细节难以做到面面俱到，法律完善过程中也难以跟随社会关系的变化而适时修改，因这些因素都导致商法在发展中具有一定的局限性。根据现有情况来看，有必要确立多样化的物的分类方法，抛开传统的思维定势，将营业作为一个整体集合物突破动产及不动产的限制。相关部门需要明确其法律地位，尤其是在经济发展多样性的今天，确定营业集合物的位置很有必要。

（二）完善效力认定规则体系营业转让过程的完成最终

通过签订协议合同，而企业内部的决议是该合同生效的必然程序。内部决议过程中必须对各项基本规则进行确认。从民事法律的角度来看，相关行为的实际效益是否违反公益或私益。若出现违反公益的情况，即使合同经过内部决议最终通过也会最终被判无效。当合同内容不对公益造成影响，仅对相关人员的个人利益造成影响，应有内部决议商定有效对策，可做多方面抉择，尽可能消除转让中的瑕疵。若无法消除不利影响，应保留合同的可撤销权。

（三）建立营业转让的财产移转规则

随着我国经济交易的不断发展，从物这一名词被当做特定的概念提出。从物的主要含义就是通过事物的实际用途对其进行分类。随着交易进行的不断深入，从物的概念得到延伸，对物件的用途不仅仅体现在其自然属性以及物理属性，还包括社会属性，综合多方面因素确定营业转让过程中的观念及价值。另外在进行营业转让过程中必须建立转让人的随附义务相关规定，即转让过程中应该商讨所有物的权限转移，若在全部转移的情况下，转让方应该毫无保留的将所有物进行转让，例如相关客户的名单、公司账目、相关专利、生产经营方面的秘密等。

（四）设定转让人的竞业禁止义务营业转让中常会

在转让条件中设置竞业禁止义务，该项义务是规定转让方不得从事转让物相关的经营方式，是对营业转让中无形价值转让的一种体现。竞业禁止义务中明确规定经营主体的范围、经营地域、经营时间等因素，保证了接收方的经济利益，减少转让方在转让完成后继续利用相关营业方式获取不正当利益，对维护市场经济的稳定和谐具有重要意义。竞业禁止义务具有强制性原则，转让方若存在继续持有营业转让中相关因素的行为，一经发现将会被强制性停止，并承担相应的法律责任。

（五）建立完善的转让双方保护机制

商法的基础是营利性，营利性也是营业转让行为的精神体现。商法要求营业转让过程的互惠互利，为公平竞争的商业市场建立良好的社会环境，促进经济秩序的健康发展。从商法的主要作用来看，其本质仍旧是经济法中的竞争原则，即建立公平公正公开的营业转让条件，在维护社会稳定的基础上为转让双方创造相同的基本条件。经济法的基本原则与商法是相同的，转让双方都能在这两种法律的约束下通过合法途径获取相应的利益。从我国当前营业转让的具体情况来看，营业转让双方在转让过程中的权益难以同步得到保护。一方面转让方在经营中出现经营不利的状况，接收方会在营业转让中利用转让方的迫切需求最大限度压低转让价格。另一方面接收方可能不止一个，因此转让方会在其中进行权衡，借机对需求较大的一方要求提价。从营业转让的经济性来看，这些行为在一定程度上属于正当的竞争，但若出现过激行为将违背营业转让的社会效益，是一方承受较大的经济损失。因此必须建立一定的管理机制，有效控制营业转让过程中双方的利益。商法的各项法律制度的基本内容就是对抽象商法原则的具体化，商法理念下的营业转让就是对营业转让过程中出现的不合理行为进行规范，有效促进我国市场经济的稳定发展，减少营业转让过程中的不良现象，维护营业转让过程中的安全性、诚信、公平性，促进我国社会主义经济建设的稳步发展。

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