当代中国性骚扰问题研究

摘要：性骚扰问题在我国已经由来已久，它并不是一个新的问题，只是我们一直在回避它而已。但随着性骚扰事件的不断增多、危害的不断加深，我们己经无法再回避这一问题。为了应对性骚扰这一难题，我国法律应明确性骚扰的法律概念、特征、法律性质等。本文从性骚扰的定义和基本类型入手，从发生场所和情节轻重两个方面进行了分类，并从主体、对象、客体、行为及行为的承担方式这几个方面分析了性骚扰的法律性质，有助于更好的认识和把握性骚扰的法律本质。通过分析我国反性骚扰法律的司法现状，发现我国关于性骚扰的法律条款仍未对“性骚扰”提出明确的概念，法律条款过于制度化，在实践中的操作性不强等不足之处，并进一步概括提出受害者维权的三大困境即公共舆论对受害者缺乏同情、举证困难易导致受害人败诉、多数案件赔偿难且数额低。

关键词：性骚扰；法律规制；法律责任

（一）性骚扰的定义和性质... 1

（二）性骚扰的类型... 1

1.在民事立法中确立性骚扰的法律责任... 5

2.在劳动法中确立性骚扰的法律责任... 5

一、性骚扰的概念

（一）性骚扰的定义和性质

美国是反性骚扰的发源地，是最早将性骚扰纳入法律视野的国家。性骚扰(SexualHarassment)这个概念，是1974年美国著名女权主义律师凯瑟琳·麦金农(CatharineA.Mackinnon)在其代理WilliamsVSSaxbe案件中首次提出来的。此案中，女职员控告男老板，由于拒绝其带有色情内容的骚扰而无奈辞职。凯瑟琳对此三事很生气，在此案中首次提到“性骚扰”，且将其概括为处于权力不对等关系下，强势者向弱势者强行施加的不受欢迎的与性有关的行为。麦金浓认为性骚扰致使女性处于恶劣的职场环境、承担不必要的负担，其实质是建立在性别基础上的歧视。因此，当时麦金浓的法律依据是“禁止就业歧视条款”。

（二）性骚扰的类型

1.心理变态型性骚扰

此类心理变态者，一般产生于早期的性压抑，或者其他的性心理变态。他们的性欲望特别旺盛，对女性具有特殊的好感与嗜好，只要一天不与女性接触，就会像丢了魂似的。他们明知自己的做法会引起别人的反感，但往往控制不住自己的性欲望，属于一种变态心理。

2.心理障碍型性骚扰

这类人，因为存在心理上的障碍，所以他们身上的大男子主义思想特别严重，他们从来看不起女性，轻视女性，不但在工作中如此，就是在生活上也是如此。

3.依权仗势型性骚扰

此种心理类型多为某些领导者，也是十分普遍的性骚扰手段之一。这类性骚扰一般是某些人利用自己的权力、金钱等优势对女性进行挑逗。他们一般对受害者进行升迁职位、增加薪水、给予某种物质奖励等等允诺，以求"顺理成章"地进行性骚扰。

4.乘弱欺凌型性骚扰

有的男人，对女性进行挑逗，或性骚扰时，是研究和掌握了女性的心理特征后才会动手的。如他们觉得女性软弱，她们生怕坏了自己的名声，吃了亏不敢出声，于是得寸进尺，利用女性的这些弱点，进一步发展为大胆的性骚扰。

二、性骚扰的法律规制

（一）性骚扰的主体及对象

随着社会文明的发展，女性经济和社会地位不断提高，男性被性骚扰已不是什么奇怪的事情。这种行为一样会带来一系列不良后果，不应被排除在性骚扰的法律概念之外。虽然女性受到性骚扰的几率远大于男性，但男性遭遇这种情况也不是不存在的。2014年8月20日，日本媒体曝出，49岁的日本女国会议员兼滑冰联盟会长桥本圣子，向日本男子28岁花滑名将高桥大辅强行索吻。《周刊文春》杂志还刊登出桥本圣子紧抱高桥大辅，并亲吻其面部以及两人接吻的照片。报道称，事件发生于2014年俄罗斯索契冬奥结束后的庆功酒会上，当天夜里，身为日本索契奥运代表团团长的桥本圣子分别与每位到场的日本选手相互拥抱，但谁也没有想到的是，当她走到“冰上王子”高桥大辅身前时，突然抱起来紧紧不放，并拥吻了好几分钟，根本停不下来。在场人员大为震惊。事后，日本有杂志形容此事是“空前的性骚扰事件”。这一事件不是个案，立法禁止性骚扰不能只保护女性的合法权益，如果不把男性包括其中，这是不完整也是不公平的。随着社会观念逐渐开放、交往范围日益扩大，继“同性恋”、性骚扰受到广泛关注后，同性性骚扰也渐渐出现在人们的视野中。同性性骚犹的，被害者的权利也应受到保护。

（二）性骚扰侵犯的客体

如果没有法令法规的许可，一切伤害对方的言行都是侵权行为。性骚扰是一种侵权行为，这早已成为共识。可性骚扰究竟侵害了哪一客体?却众说纷纭、见仁见智。主要观点如下:

观点一，性骚扰侵犯的是身体权。

这种观点认为大多数的性骚扰是对他人的身体进行碰撞、触摸，特别是对他人身体隐私、敏感部位的碰撞、触摸，侵犯了他人的身体权。2003年武汉女教师起诉其上司性骚扰案件中，女教师起诉提出的理由之一就是侵害其身体权。但这种观点仅可以解释具有身体接触的性骚扰，而对于讲荤段子、极尽语言挑逗进行性暗示等言语型性骚扰，在所处场所周围放置淫秽图片、刊物等人为设立环境式性骚扰则缺乏说明。

观点二，性骚扰侵犯的是人格尊严权。

显而易见，性骚扰行为侵害了人格尊严，是对他人人格的一种侮辱。但以侵害人格尊严权界定性骚扰，客体太过笼统，不能全面、精确的阐释性骚扰的性质。而且人格尊严权本身就是一个太过抽象的概念，这也使得它具有一定的弹性和不确定性。因此，通过法律确定此类侵权行为所侵害的具体人格利益，对于反性骚扰立法工作的进行非常重要，也势在必行。

观点三，性骚扰侵犯的是名誉权。

名誉权也是人格权的一种，侵犯名誉权的方式主要是以羞辱、诽谤的手段使被害人的社会评价即名誉受到损害。侵害名誉权还有个重要的构成要件即为第三人或社会公众所知晓。但是，多数性骚扰案件发生在两个人之间，往往没有第三人在场，隐蔽性较强，如在私密场所的触摸、尾随，如果施害者并未到处散播，受害者也选择忍气吞声，不提起诉讼，则通常都不为社会大众所知晓，受害者的名誉权也就不会受到侵犯了。这也是性骚扰诉讼中取证难、原告胜诉率不高的原因之一。

观点四，性骚扰侵害的是隐私权。

部分美国学者有此看法，他们讲究私密性，觉得性生活是私事，性骚扰是用令人反感的的含有性色彩的言语或行为，骚扰别人的个人生活和私事。①然而，在跨文化交际中，由于东西方人文化观念的不同，在对隐私权的理解上呈现出很大的差异性。我国民法理论上普遍认为隐私的基本内容有三个方面:个人生活安适不受骚扰;私人秘密保密不被泄露;独立支配个人私事不受妨碍。②具体而言，隐私是公民独立掌控其个人生活秘密信息，并对此享有不被他人泄露、公开的一种人格权利。性骚扰行为显然不属于这种行为。

三、性骚扰法律规制的缺陷分析

（一）性骚扰基本概念不明晰

我国目前立法并没有对公共场合中与性骚扰中做出明确区分，都是以“性骚扰”一词来统称，这样不利于按照具体情况具体分析的原则处理相关案件。而且相关条文中关于性骚扰的规定大多都是偏向于公共场合性骚扰这类性骚扰情况，这种立法的旨意主要是希望通过以一个外延较大的概念涵盖所有可能发生的情况，从而使得所有情况都“有法可依”，但是实际上这样做并不真正有利于解决问题。还有，对于性骚扰中何谓“”，何谓“严重程度”等等的概念，立法都没有给与明确的规定，这样造成了概念的模糊性，不利于法官依法判案，因此，既有法律规定的实际操作性相对比较差。

（二）缺乏事前预防措施

现有的法律基本都是在规定上性骚扰行为发生之后的救济和处理，却忽略了事前预防的规定。在性骚扰事件发生后，救济手段是十分有必要的。但是，如果事前预防措施比较完善，则大大降低了性骚扰案件的发案率，而且会节约我国本不丰富的司法资源，另外还避免了给受害人带来一系列的伤害和麻烦。因此，对事前预防的规定是非常有必要的。而在我国却没有相关的规定，不论是从司法、行政部门的预防措施，还是单位内部的预防机制，都没有相关法律加以规制。

（三）事后救济不足

从现有的法律来看，性骚扰的事后救济途径比较有限。比如，《宪法》、《劳动法》等法律的有关规定过于原则化，难以在实践中具体适用，而《刑法》或者《治安处罚条例》则更多的是关于性犯罪的情况。因此，受害者大多都只能依据民法的侵权责任的规定向侵权人提起民事诉讼，但是诉讼方式存在着成本高，效率低，取证难等很多问题，都是不利于受害人得到积极的救济的。救济途径的欠缺使得受害者难以及时充分的得到救济，不利于问题的解决。还有一些受害者提起了精神损害赔偿，但是从我国对精神赔偿方面的规定来看，规定精神赔偿只有当性骚扰行为造成严重后果时才可适用，所以如果侵害行为没有造成严重后果的，受害人的请求一般不会得到支持。另外，关于“严重后果”的程度判断，也没有明确具体的规定，而需要在实际断案中由法官自由裁量[1]。从实践来看，即使性骚扰的受害者最终胜诉，获得的实际经济赔偿也很少或者没有，大多就是如赔礼道歉等非经济赔偿的方式，但往往受害人因为诉讼而失去工作或者受到工作歧视，所以这种“胜诉”不能从根本上保护受害人的根本利益。其实，通过法律规制的目的应该有三点：第一是通过规制能够使得受害人得到及时有效的救济，尤其是经济赔偿等方式的救济；第二是能够对侵害人给与一定的惩罚效果，如果只是简单的赔礼道歉，从程度上对侵害人的惩戒效果不是很明显；第三是能够对社会有一定的威慑作用，让那么潜在的不安定因素能够扼杀在萌芽状态。但是总体来说，我国的性骚扰规制还不是很完善，没有起到以上所述的法律效果。

四、性骚扰的法律完善对策

（一）明确性骚扰法律责任

1.在民事立法中确立性骚扰的法律责任

当前我国《民法通则》中仅规定了公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉，其中仅列举性规定了公民享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权。笔者认为，在未来制定民法典的过程中，应当明确规定性骚扰的侵权客体，确认法律所保护的具体权利，并明确相应的责任。在《侵权责任法》中肯定性骚扰是一种侵权行为，受害者可以获得民事赔偿，确立工作场所对性骚扰受害者的责任和赔偿金制度。这种责任首先是民事责任，属于特殊侵权责任，可以适用过错推定原则[2]。在立法中，可以规定企业、事业单位或行政机关在性骚扰发生后，应直接向受害者承担民事责任，这种责任的形式包括赔礼道歉和赔偿损失。雇主不能证明已经尽到法定的照顾、管理和扶住保障义务，则推定其有过失。同时明确单位有责任采取有效措施制止侵害的继续发生。

2.在劳动法中确立性骚扰的法律责任

在劳动法领域内规定禁止性骚扰，是因为在中由《劳动法》调整性骚扰行为更具有明确的针对性和保护性。我国的《劳动法》并未规定雇主有禁止性骚扰的义务和劳动者享有免受性骚扰的权利。笔者建议：第一，在《劳动法》总则部分中增加禁止性骚扰的原则性规定，明确《劳动法》对于规制性骚扰的态度，使劳动者的诉讼请求有明确的法律依据。第二，设立专章对性骚扰进行具体的规定，例如：

明确性骚扰的概念界定、列举其类型等。第三，明确雇主在性骚扰发生时应当承担的具体责任，一方面规定雇员或求职者因受到性骚扰时雇主及行为人负连带赔偿责任，另一方面又规定雇主的免责情形，例如雇主只有在能够证明已经尽合理的注意义务并纠正性骚扰的行为或者雇主能够证明受害者没有利用雇主提供的纠正或者预防措施的情况下，可以不承担相应的赔偿责任。此外，雇主在承担连带责任后，对性骚扰的侵权人也应当有相应的求偿权。第四，规定救济方式和程序。法律条文应当明确，救济方式应当包括向用人单位内部的调解处理机构申请解决、由劳动仲裁委员会（主要由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成）予以仲裁、向法院提起诉讼等，并月_劳动者享有当然的选择救济权。第五，赔偿原则。对于性骚扰的行为，可以规定相应的补偿性赔偿，包括侵犯性自主权所造成经济方面损失和精神利益的损失等。第六，对行为人的处罚性规定。对性骚扰的行为人，一单位内部应当明确规定处罚制度，包括警告处分、调离工作岗位、降级、降薪、停职、开除等，同时，因此类行为而被开除的员工，不能得到经济补偿金。

（二）性骚扰的举证责任制度完善

性骚扰的被侵权人提起诉讼，但是成功进入诉讼也是一大困难，原因在于是侵权客体的不明确，虽然被侵权人在实践中依据《民法通则》侵害名誉权提出诉讼，但有不少是被拒之门外而不予受理的，因为性骚扰的侵权客体众说纷纭，民法中规定的名誉权与之不太相符，性自主权又没有受到民法重视，因此胜诉的寥寥无几。因此，在司法受理方面是否可以适当宽松，降低准入门槛，完善性骚扰的举证责任制度。民事诉讼证据制度一般情况下适用“谁主张，谁举证”原则，特殊情况下适用举证责任倒置[3]。在侵权法中规定了明确的举证责任倒置的特殊侵权类型，但目前规定的举证责任倒置一般是因果关系或者主观过错的倒置。然而，性骚扰侵权最难举证的是侵权行为的存在，侵权行为的存在的证明责任不管是在理论上还是在实践中都是无法倒置的。

由于被侵权人与侵权者的地位悬殊和该侵权行为的隐蔽和复杂，性骚扰侵权案件不仅举证困难，而且证据的保持也比一般的侵权案件困难。例如，我国首例进入诉讼的性骚扰案例是2001年西安市某国企职员童某状告其上司总经理的案件，但是案件最终因为证据不足被驳回起诉。2003年的北京首例性骚扰案，被侵权人雷曼指控其前公司的部门经理被拒绝对原告实施性骚扰的行为后，对雷曼实施报复，干扰雷曼重新就业。此案仍然以证据不足被驳回起诉。虽然困难，但是法律依然要保护被侵权人，笔者认为可以从以下几方面着手：

第一，降低性骚扰的证据收集方法合法性的要求，例如，被侵权人偷拍偷录的视频语音材料可以被采用。

第二，降低原告的证明标准，具体适用高度盖然性标准，例如，对侵权行为的存在的证明，如果被告提不出有利反证，可以认定，性骚扰行为的存在。

第三，增加原告陈述的证明力。性骚扰案件中原告陈述是最直接也是最便于保存和提取的口头证据；加大原告陈述的证明力，将提高对司法工作人员的要求，要不断综合和谨慎辨别原被告双方的证据的真实性，作出客观公正的认定，也防止被侵权人滥诉的发生。

第四，适当运用法官职权，调取一些个人隐私的信息，例如在性骚扰以短信或者邮件等电子方式发生时，可由法官依职权调取一部分。

（三）建立性骚扰的集团诉讼机制

集团诉讼是美国法律独具特色的成果，它是指为了集团所有成员的共同利益，由全体成员投票或者经全体成员同意，推选出一个或数个人代表人，代表集团的全体成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也同样具有效力。

我国法律中至今也没有关于集团诉讼的规定，但是笔者认为，在性骚扰案件中实行集体诉讼并非无凭无据。首先，性骚扰的集团诉讼并非凭空捏造，而是有先例可循的。世界上首例性骚扰的集团诉讼案件出现在美国。1984 年，在铁矿公司工作的洛伊斯·詹森联合矿上的其他 14 名女矿工将铁矿公司诉至法庭，经过长达十年的诉讼，最终胜诉并获得高额赔偿。其次，2012 年最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》中特别新增加了关于民事公益诉讼的规定，该法第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。这一条有关公益诉讼的规定与集团诉讼很类似。该条规定在环境侵权和消费者侵权案件中，有关机关和组织可以作为原告向法院提起公益诉讼。与消费者诉讼、环境诉讼侵害的范围广、危害后果严重等特征相比，性骚扰所侵害的客体也具有类似的特征。

结语

性骚扰已经成为一个普遍受关注的社会问题，对被侵权人的身心伤害是不可估量的。但是，仅仅从法律的手段进行填补损伤不一定是最好的解决办法。与其填补已经受到的伤害，不如提前预防，利用惩罚性赔偿金的威慑和法律的预防功能，避免伤害出现，着眼工作场所的舒适环境构建，从工作人员的思想情操入手，从根本上杜绝伤害的出现才是整治顽疾的办法。侵权责任法重在事后补偿，防止性骚扰行为重在事前预防，通过一系列的内部措施和工作规则将性骚扰的影响扼杀于源头，维护和谐的工作环境，可以避免工作人员和企业单位同时受损。因此性骚扰的规制应该是多种法律制度的互相配合。

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