餐饮服务单位装裱用食品原料过期案件的定性查处与思考

餐饮服务单位装裱用食品原料过期案件的定性

查处与思考

【来源】 甘肃省酒泉市肃州区食品药品监督管理局

【引言】作为基层县市食品药品监督管理部门，在案件办理过程中，不时能遇到比较棘手的案件，看似较为简单的事实，但在违法事实定性时，办案人员拿捏还不够准确，当事人对案件的定性和处罚存在异议，个别案件当事人还会提起行政复议。今天讨论的这个案件，是甘肃省酒泉市肃州区食品药品监督管理局在2016月9月飞行检查中发现并查处的一起案件，执法人员对某乡镇辖区内的一家大型度假村检查时，发现操作间橱柜内有10种食品原料已超过保质期，1种食品原料外包装上无标签标示。经过调查取证后，执法人员将案件定性为涉嫌经营不符合食品安全标准食品案，按程序及法律法规规定做出了没收超过保质期及无标签标示的食品原料,并处以5万元罚款的行政处罚决定。2016年11月3日，向当事人下达了《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》。当事人要求对该案件进行听证，我局于2016年12月2日依法依程序举行了听证，并于当日下达了《听证意见书》,驳回了当事人听证中提出的相关理由。之后案件承办单位依法依程序对当事人的违法行为下达了《行政处罚决定书》，当事人酒泉市肃州区某餐饮有限公司不服该行政处罚决定，认为“装饰饼干”与“果味膏”属于餐盘内的装饰材料，并没有顾客将其作为食品食用，因此不是食品，于2016年12月16日向酒泉市食品药品监督管理局提起了行政复议申请。酒泉市食品药品监督管理局于2017年2月9日做出了维持原处罚决定的行政复议决定。

在本案中，“装饰饼干”与“果味膏”作为餐盘装饰物，是否属于食品范畴一直是案件争论的焦点。执法人员与案件当事人争执不下，看似简单的案件却经历了较为复杂的审理程序，故作为本次讨论的典型案例予以提出。

【案例】1.案件基本情况：2016年9月28日11时30分，肃州区食品药品监督管理局执法人员在第三季度飞行检查时对位于酒泉市肃州区的某大型餐饮有限公司进行检查，现场检查时，执法人员在该店操作间橱柜内发现：（1）上海江崎格力高南奉食品有限公司生产的“慕斯百奇巧克力味装饰饼干”1盒，盒体标称净含量48克，生产日期：2015年5月20日，保质期：12个月；（2）“慕斯百奇牛奶芒果味装饰饼干”1盒，盒体标称净含量48克，生产日期：2015年3月3日，保质期：12个月；（3）“百奇巧克力味装饰饼干”1盒，盒体标称净含量60克，生产日期：2015年5月7日，保质期：12个月；（4）“粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干”1盒，盒体标称净含量45克，生产日期：2015年3月5日，保质期：12个月；（5）“粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干”1盒，盒体标称净含量45克，生产日期：2015年5月9日，保质期：12个月；（6）上海鼎丰酿造食品有限公司生产的“香糟肉”1瓶，瓶体标称净含量630ml，生产日期：2014年12月13日，保质期：18个月。检查人员在该店裱花专间发现正在使用的：（7）广州富乐尔科技有限公司黄埔分公司生产的“富乐美牌哈密瓜味果味膏”1桶，标称净含量3kg，生产日期：2014年4月3日，保质期：12个月；（8）“富乐美牌巧克力味果味膏”1桶，标称净含量3kg，生产日期：2014年3月1日，保质期：12个月；（9）“富乐美牌草莓味果味膏”1桶，标称净含量3kg，生产日期：2014年9月25日，保质期：12个月；（10）“富乐美牌草莓味果味膏”1桶，标称净含量3kg，生产日期：2014年5月11日，保质期：12个月；（11）无标签“华謦”牌香料3瓶。上述涉案食品从外包装标签标示上看，均为食品生产许可和执行标准。当事人涉嫌有经营不符合食品安全标准食品行为，并立案展开调查。

当事人酒泉市肃州区某大型餐饮有限公司购进并使用的“慕斯百奇巧克力味装饰饼干”、“慕斯百奇牛奶芒果味装饰饼干”、“百奇巧克力味装饰饼干”、“粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干”、“粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干”，购进价格是每盒5元。“香糟肉”购进价格为每瓶15元。“富乐美牌哈密瓜味果味膏”、“富乐美牌巧克力味果味膏”、“富乐美牌草莓味果味膏”、“富乐美牌草莓味果味膏”，购进价格为每桶70元，超过保质期食品货值金额共计是320元。因该公司提供不出购货凭证，且提供不出使用超过保质期食品的记录，违法所得无法计算。无标签“华謦”牌老母鸡香料是为防止同行看到了用的什么料制作菜肴，所以购进后就把瓶子上的标签撕掉了，生产日期为２０１６年５月３０日。每瓶购进价格为60元。“无标签华謦牌老母鸡香料”货值金额是180元。当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 ：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定。

2.处罚情况： 依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定。

鉴于当事人事发后能及时中止违法行为，积极配合调查，减轻危害后果，依据《行政处罚法》第四条第二款、第二十七条第一款第（四）项的规定和《酒泉市食品药品监督管理局规范食品药品行政处罚自由裁量权暂行办法》第九条第（八）项的规定，本着行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则。责令当事人立即停止违法行为，建议对当事人涉嫌经营不符合食品安全标准食品行为作出如下行政处罚：1、没收超过保质期的食品慕斯百奇巧克力味装饰饼干1盒、慕斯百奇牛奶芒果味装饰饼干1盒、百奇巧克力味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、“香糟肉”、富乐美牌哈密瓜味果味膏1桶、富乐美牌巧克力味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶。2、罚款50000元。 #####                                  

3.申请人主要理由：

①罚款数额太大，该公司经营困难，无法承受，已经认识到错误，请求从轻处罚，希望能以批评教育为主，经济处罚为辅。

②该公司出现的问题属于员工没按规定操作的错误，查出的东西不是吃的并没有装盘，装饰裱花用，客人不食用，而且没有造成后果，请求予以考虑，减轻或免除处罚。

4.听证意见：听证合议委员会一致认为该案件违法事实清楚,适用法律法规正确。考虑到当事人的实际情况,处罚建议已属于从轻处罚的幅度。所以听证合议委员会全体通过，并同意对当事人经营不符合食品安全标准食品的行为作出如下行政处罚：1、没收超过保质期的食品慕斯百奇巧克力味装饰饼干1盒、慕斯百奇牛奶芒果味装饰饼干1盒、百奇巧克力味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、“香糟肉”、富乐美牌哈密瓜味果味膏1桶、富乐美牌巧克力味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶。2、罚款50000元。

5.最终结果：经听证会议和上级机关行政复议决定，将该案件定性为经营不符合食品安全标准的食品，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项:“……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定。作出“1、没收超过保质期的食品慕斯百奇巧克力味装饰饼干1盒、慕斯百奇牛奶芒果味装饰饼干1盒、百奇巧克力味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、粒粒百奇牛奶香蕉味装饰饼干1盒、“香糟肉”、富乐美牌哈密瓜味果味膏1桶、富乐美牌巧克力味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶、富乐美牌草莓味果味膏1桶。2、罚款50000元。”的行政处罚决定。

【影响与社会反映】 这个案件在系统范围内引起了广泛的讨论，社会上也有不少法律从业人员参与了讨论，因为该餐饮服务单位在当地较有名气，也引起了老百姓的广泛关注，一旦处理不得当，将在社会层面上造成不利的影响，对新成立的肃州区食品药品监督管理局执法能力产生质疑。

【分析与讨论】我个人也对这个案件进行了认真分析，对办案人员的行政处罚决定表示认同。但近期，我查阅了与本案有相似之处的其他省市相关案例，对经营超过保质期的食品相关违法行为有了以下思考：

执法部门在包括操作间、凉菜间在内的食品处理区等经营场所发现过期食品，没有其他佐证，是否可以直接认定为经营过期食品？我是持肯定态度的。但以海门法院的案件为例，如执法部门在酒店厨房冰箱内发现过期食品原料，应启动立案调查，调查该食品原料进货和使用该食品原料加工的食品销售情况，看有无证据证明使用，如有证据证明，即可认定为经营过期食品。如查实未使用，应定性为未按要求贮存食品。如即使有使用嫌疑，但无法查实，在当前法律法规没有明确规定的情况下，也应疑错从无，定性为未及时清理食品。从证据学上来说，食品处理区发现过期食品不能成为经营过期食品的直接证据，只可能是间接证据。 值得一提的是，有人认为，食品贮存属于食品经营活动，所以，贮存过期食品就应当认定为经营过期食品。以演绎推理的“三段论”分析，大前提：经营过期食品应按《食品安全法》第一百二十四条处罚。小前提：食品贮存属于经营活动。结论：食品处理区贮存食品过期视为经营过期食品，应按《食品安全法》第一百二十四条处罚。内部证成看似成立，但外部证成则无法完成，这个命题的大前提与小前提之间是断裂的，其结论当然不成立。新修订《食品安全法》关于“食品经营”中的“经营”与“经营过期食品”中的“经营”定义和内涵不能等同，前者指一个环节或泛指一类活动，后者指一个行为。

关于此类问题，国家食品药品监督管理局办公厅于2012年11月7日，在《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》食药监办食函[2012]469号中已做了明确的函复：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定。”虽然《中华人民共和国食品安全法》于2015年进行了修订，条款有所变动，但相关内容依然体现在新修定的《食品安全法》第一百二十四条、一百二十五条中。

当然，在本文中提到的案例，因为已经有直接证据可以证明该单位将超过保质期的食品原料用于了食品加工并提供给顾客，当然属于经营超过保质期的食品这一范畴，定性没有问题。

【附录】

法律依据：

1.《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三款：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：

（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；”

2.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”。

3.《行政处罚法》第四条: 行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

4.《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。