IPO研究|工会及职工持股会清理

IPO研究|工会及职工持股会清理

上个世纪80、90年代，我国的公司法以及整个法律体系不够健全，公司运行的类型和模式也是一直在摸索着前进，从而在这个过程中曾经存在过很多种类型的公司形式以及股东形式，工会和职工持股会作为股东就是当时比较典型的历史产物。职工持股会对我国的国企改革起到一定的促进作用，但随着国企改制的完成，职工持股会的历史任务和作用也已经完成，其继续存在下去的弊端越来越突出，比如：于法无据、纠纷复杂、企业决策低效和工会维权难等问题。 

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

2000年中国证监会法律部24号文规定“中国证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股股票的申请”。

证监会2002年法协115号文规定“对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”；“对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会”。

《公司法》第七十八条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。

根据这些规定，拟上市公司中如存在职工持股会和工会持股，股份代持以及发行前实际股东人数超200人的情况，都会构成公司发行上市的实质性障碍。

以下两种情形不构成发行障碍，但应该充分披露：

1、间接持股：对于发行人间接股东存在职工持股会或工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，不要求发行人清理，但发行人应当予以充分披露。

2、持子公司股份：对于工会或职工持股会持有发行人子公司股份，经保荐机构、发行人律师核査后认为不构成发行人重大违法违规的，不要求发行人清理，但应当予以充分披露。

职工持股会和工会不得作为发起人或股东的原因

1、股东构成：防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。

2、主体资格：根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》［民办函（2000）第110号］的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格。

3、主体宗旨：根据中华全国总工会的意见和《工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。 

职工持股问题的清理思路

原来以定向募集方式设立的股份有限公司，由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其是新《公司法》、《证券法》实施以来，这个问题就更为突出。

根据目前审核标准，对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股、采用委托、信托持股等方式都不能解决问题。发行人必须做到股权明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。

在实践中，关于清理工会和职工持股会持股的问题，一般会有以下几种方法可参考：

1、股权转让：工会或职工持股会将股权转让给公司的大股东或者其他股东，将股东人数减少到200人以下。工会或职工持股会将转让股权收入按照持股比例分配给成员，职工持股会一般会注销，而工会仍旧可以为组织提供服务。

2、股份回购：通过回购股权减少股东人数，与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。

3、间接持股：新设一个股份公司或者合伙企业，作为受让持股会所持股权的主体。这一操作针对证监会不认可持股会及工会股东资格的情形下，设立一个适格的股东平台来承继职工股权，内部的成员和份额比例都不发生变化。此办法可以维持职工的持股权益不变，有利于持股职工内部的和谐，不容易引起纠纷。但针对股东人数超过200人以上的情形，仍是需要走股权转让或股份回购的模式。

4、股权量化：工会和职工持股会将股权直接量化给个人，为了规避双重征税的问题，某些案例采取通过确权诉讼以及其他方式将股权直接量化给每个成员，然后再由成员决定是否转让股权。这样一来尊重了工会或职工持股会成员的意见，二来在税收上会有更多的优惠，并且这样的处理也更加符合事实的本来面目。比如方向光电曾于2012年将工会名义代持的职工持股会股份通过诉讼直接量化给职工个人。

5、股权拍卖：首先确认职工股股数、人数及具体持股职工身份；其次进行股权登记及民政局备案；再次持股会召开会议，持股职工同意委托拍卖；最后委托拍卖机构公开拍卖。此方式在实践中不常见。

重复征税的问题

重复征税从形式上来说，都是因为“代持股”问题导致的。2010年曾引起过热议的平安“税务门”事件，员工转让限售股取得的所得，先缴纳企业所得税25%，分配给个人时再缴纳个人所得税20%，涉及重复征税的问题，这个问题该如何解决？目前实务中也有两种观点：

1、在股权转让过程中职工应当承担纳税义务，以职工名义缴纳个人所得税，并由工会或持股会代扣代缴。这种方案的出发点是认为股权转让并不是工会或职工持股会的行为而是职工自身的行为，职工转让股权收取价款并交税。这种方式税费负担较轻，不过是否能够顺利得到税务部门的认可并不明朗。

2、通过将股权直接量化给职工的方式，然后再由职工自己来转让，以避免重复交税。在某些案例中职工通过确权之诉先将股权量化至职工名下，但是这样能够解决的前提是：

（1）需要税务部门认可；

（2）确权之后股东人数不得超过法定人数。

职工持股问题清理流程

在按照上述方式解决职工持股会及工会持股问题的时候，一定要注意法律程序的完备和合规，简要总结涉及的程序主要包括以下几个方面：

1、详细介绍职工持股会或工会持股的形成背景和过程，给出清理的合理性判断；

2、由当地主管部门批复同意撤销职工持股会或工会持股；

3、召开全体职工大会或职工代表大会就处理方案进行表决；

4、签署股权转让协议或其他处理协议；

5、国有性质的，取得当地主管部门同意调整的批复；

6、股权受让方支付股权对价然后按照持股比例分配给职工，定价依据一般为每股净资产或者有少量的溢价，如果这个股权转让价格低于净资产，那么需要高度关注。（参见前期所述“股份支付”）

尽管工会和职工持股问题的解决思路并不复杂，但在实务解决过程中涉及人数众多，如果处理不好，就有可能为后面的工作带来不可挽回的损失，持股人是众多职工及其所代表的家庭，如果处理不好，就有可能为后面的工作带来不可挽回的损失，因此，在工作中要格外细致认真。

早期监管部门在具体执行中，对于因历史遗留问题造成的股东人数超过200人的部分个案有所放松，如南京银行、宁波银行、北京银行、山东如意等公司均存在上述问题且已顺利通过IPO审核。但均仅属个案，历史不能复制。

相关法律法规：

民政部办公厅《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》［民办函（2000）第110号

证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》法律部［2000］24号

证监会法律部《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》法协字[2002]第115号